בפני בית הדין הובא מקרה שבו לקוח הזמין חמישה מגשי פירות בסך 1,000 ₪ ליום ראשון, ט"ו בשבט, בשעה 17:00. בעל העסק הכין את המגשים במועד, אך הלקוח לא הגיע לקחתם, לא ענה לטלפונים ולא השיב להודעות. למחרת הודיע הלקוח כי אמו אושפזה בטיפול נמרץ והוא נאלץ להיות לצידה, ולכן אין לו עוד צורך במגשים שהיו מיועדים למסיבת ט"ו בשבט.

האם הלקוח חייב לשלם עבור המגשים שהוכנו?

בשו"ת הרא"ש (כלל קד סימן ו) כתב וז"ל: "ילמדנו רבינו, ראובן הלך לאומן, ואמר לו עשה לי כך וכך הלילה ואקחנו למחר, והוא עשה אותו דבר, ולמחר הלך לו ואמר לו טול הפעולה שאמרת לי לעשות, שאם לא תטלנו תיפסד, וראובן אמר לו כבר לקחתיה מאדם אחר. תשובה: על מעשה האומן חייב המצוה לפרוע לאומן כל הפסדו משום דינא דגרמי, מידי דהוה אהלכו חמרין ולא מצאו תבואה, פועלים ומצאו שדה לחה, נותן להם שכרם משלם, (ב"מ עו:), שעל ידו הפסידו מלאכת היום, והכא נמי עפ"י דבורו הפסיד. נאם אשר בן ה"ר יחיאל." עכ"ל.

הן אמת שהיה מקום להרחיב ולהתפלפל בתשובת הרא"ש, שכן לכאורה יש כמה דיוקים בתשובה שמצריכים עיון, לדוגמא מדוע נקט הרא"ש דוקא בדוגמא הזאת מהגמרא הנ"ל, לכאורה יש לפשוט את הספק ממקומות אחרים שעל פניו הרבה יותר מתאימים לשאלת הרא"ש, וכן מדוע נקט הרא"ש שצריך בדוקא לשון "אקחנו ממך", וכן שהחיוב הוא מדין גרמי. ובכל אופן לא יכולנו להרשות לעצמנו להרחיב בכך שכן מטרת הספר היא לתמצת את הדין למינימום הנדרש כדי ליצור הבנה נרחבת אצל הלומדים. אמנם הרוצה לעיין בכך יוכל למצוא מזור לנפשו בספר אוצר העיון (בבא מציעא ח"ב סימן נא).

בתשלום בהפסד: בדין מכירה בעל הבית פטור. ואם הפועל ניזק, חייב רק בהיזק. בשכר פועל אף אם לא ניזק, חייב כפי שנקבע בתחילה.

בגובה התשלום: בדיני שכירות: זכאי הפועל לשכר מלא. אבל כל שרק נמנע ממנו רווח, חייב רק בתשלום הוצאותיו ולא בתשלום הרווח.

במטבע התשלום: במכירה, יכול בעל הבית לשלם גם בכסף וגם במטלטלין. בשכירות פועלים בכסף בלבד.

בטיפול במכירת החפץ: בשכירות, חייב בעל הבית בתוצאת המלאכה וצריך לטפל במכירה. ובמכירה צריך האומן לטרוח במכירת החפץ.

באונס ובשוגג: במכר פטור מדינא דגרמי. ואילו שכר פעולת הפועל משתלם אפילו באונס.

בגביה מן היורשים: גרמי הוא קנס ולכן אין גובים מן היורשים. אולם, שכר הפועל הוא ממון, ולכן מוטל על היורשים לשלם לו על עבודתו.

באיסור "בל תלין" ומצוות "ביומו תתן שכרו": שייכים רק בשכר הפועל ולא בתשלומי המכירה.

בדין אונאה: במכירה חלים כל דיני אונאה, לכן, ביותר משתות המקח בטל. בשכירות לא שייך דיני אונאה ולכן נשאר ההסכם בתוקפו.

בחשש ריבית בהקדמת התשלום: בשכר פעולה אין איסור רבית, מה שאין כן במכירת התוצאה - כאן יש איסור ריבית.

תשלום על ידי בעל הבית קטן: במכירה, קטן פטור בנזיקין מדינא דגרמי, אבל בשכירות פועלים (בחלק מן השיטות) חייב בשכר הפעולה.

ודבריו הובאו להלכה בשו"ע (חו"מ סי' שלג ס"ח) "אמר לאומן עשה לי דבר פלוני ואקחנו ממך ועשאו האומן, ואח"כ אינו רוצה לקחתו והוא דבר שאם לא יקחנו מיד יפסיד חייב. וע"ע ביאור הגר"א שם (אות מא).

אלא שבזה יש לדון אם האומן עושה הפירות בשאלתנו, הוא כפועל, או שמא כאומן שמבצע את ההזמנה. שאם נאמר שהוא כפועל, הרי שחייב לשלם כל הוצאותיו וכן את כל שכר פעולתו, כגון עיצוב הפירות, המגש וכיוצ"ב. אך אם נאמר שאין הוא כפועל אלא כאומן שמבצע הזמנת החומר וכמו כל מוכר, ממילא יש מקום לפטור הלוקח מדין גרמי באונס כמבואר בשו"ת חוות יאיר (סי' קס"ח) שדן במי שכתב למחותנו שיבא לזמן פלוני שקבע זמן לחתונה וחברו השיב לו שיבא ולא בא, וזה הוציא הוצאות החתונה — שחייב מדינא דגרמי אם לא שנאנס שיש לפוטרו.

ישנה חקירה מפורסמת באדם שהזמין עבודה אצל אומן, ואותו בעל מלאכה עשה את המלאכה עבורו, האם אותו אומן נחשב לפועל של בעל הבית המזמין, כלומר שמכיוון שעשה האומן עבור בעה"ב מלאכה מסויימת אזי אותו אומן מוגדר כפועל של בעה"ב, או שמא יש לראות בשני אנשים אלו כדין מוכר וקונה, וכל עוד שלא קיבל בעה"ב המזמין את המוצר לידיו, הוא אינו חייב לשלם. ויש לנידון זה השלכות רבות, על כן, חשוב להגדיר בכל מקרה שבא לפנינו מתי העבודה תיקרא "עבודת פועל" ומתי היא תיקרא "אומן" שמוכר את מלאכתו. ומצאנו במפרשים שני דרכים עיקריים בהגדרת גדר החילוק, ואלו הם:

שיטת הנתיבות המשפט (סימן שלג ס"ק טו) והחזון איש (בבא קמא כג- לה) - אפילו שעושה בבית בעה"ב או בממון בעה"ב אם אמר לשון מקח ואקחנו ממך הרי זה מכר.

שיטת מהר"א ששון (שו"ת תורת אמת סימן קי"ט הובא בקצות החושן סימן שלט, ג) - כשפועל עושה בשלו ובממונו הרי זה מכר.

נחלקו המהר"א ששון עם הנתיבות והחזו"א במקרה של תשובת הרא"ש, כלומר כשהמזמין אמר לאומן "עשה לי דבר פלוני ואקחנו ממך, "ולא אמר משהו שיש לו משמעות שהמזמין רוצה שבסוף ההזמנה תהיה מכר, שלפי המהר"א ששון היות שהאומן מתעסק עם חומרים רק משל עצמו, לכן אפילו בסתם מתייחסים שההזמנה היא לקנות את המוצר ככל מכר, ולפי הנתיבות והחזו"א אין דינו כמכר אא"כ המזמין אמר לשון שהמשמעות שלו היא מכר, אבל אם אין במשמעות לשונו שההזמנה תהיה מכר הוי כאילו אמר לאומן לעבוד, והקשר שביניהם הוא שכירות פועלים, והיינו שכאילו שהמזמין אמר לאומן תעבוד בחומר שלך ואני אשלם לך (שכרך עלי) עבור החפץ ועבור העבודה, ועל אף שהאומן משביח רק את החומר שלו עצמו, מ"מ הנתיבות והחזו"א הבינו ששייך בזה שכירות פועלים וגם כוונת הצדדים לכך. ויש להעיר וראיתי שכן הבין גם בשו"ת באר משה (חו"מ סי' ו ס"ק ב (, שמדוייק בדברי הרשב"א (ב"מ קיח, א ד"ה כאן) שלא שייך חיוב לשלם שכירות פועלים כשהפועל משביח דבר ששייך לעצמו, ואפילו אם המעסיק אמר "שכרך עלי".

נמצא שקבלן שמתעסק עם חומרים משל המזמין, וכגון מגיה סת"ם, יש לו דין קבלן רגיל (והוא כפועל של בעל הבית), אבל קבלן שמתעסק עם חומרים משל עצמו, בהרבה מקרים הוא נידון כמוכר את המוצר המוגמר ולא כפועל של המזמין.

בנידון שאלתנו, ההבדל בין אם הוא נידון כפועל או כמוכר, היא בדין מי שחוזר בו מההזמנה. ובזה יש מחלוקת בפוסקים איך להחשיבו, שהקבלן שגמר את המלאכה (לפני קבלת המוצר), אם נגדירו כפועל אזי אין למזמין זכות לחזור בו אחרי שהקבלן עשה את מלאכתו, ואם הוא מוכר (כלומר אומן), יש למזמין כוח לחזור בו, אבל יהיה חייב לשלם את כל ההפסדים של המוכר מדין מזיק בגרמי.

ובענייננו נראה שיסכימו הנתיבות והחזון איש, שכיוון שתנאי התשלום היה ע"י שיקנה ממנו, הרי זה כאילו אמרו במפורש "ואקחנו ממך", שהוא מדין מכירה, והתשלום הוא בדיני נזיקין מחמת דינא דגרמי. שכן, לפי המהר"א ששון נראה שפשוט שהוא מוכר, כיון שהוא עובד באוכל ובמוצרים שלו, ויתרה מכך, שבמשפט שלמה (ב, נתיב כ) הכריע, שאם לא פירט מחיר עבור העבודה בנפרד ועבור האוכל בנפרד נחשב שהכל הוא מכר אחד, ומוכח שסובר שאפילו לפי הנתיבות והחזו"א יהיה מכר, כיון שגם הם מסכימים שאם מובן מתוך העניין שמדובר במכר יהיה דינו כך.

בשאלתנו עיקר ההבחנה בין אומן לשוכר צריכה להיות בעקבות טענת האונס שטוען המזמין. שכן לגבי מזמין שחוזר בו מחמת אונס, והקבלן שהזמינו ממנו מוצר סיים כבר את העבודה, אזי אם הקבלן נחשב כפועל רגיל, בכל אופן צריך לשלם שכרו.

דין זה נלמד מהשו"ע (שלה, ג), וזה עפ"י הגמ' (ב"ק קטז, ב) שכתבה: "שכרו להביא תפוחים לחולה והלך והביא, ומצאו שמת או שהבריא, לא יאמר טול מה שהבאת בשכרך, אלא נותן לו כל שכרו". כלומר שבפועל אעפ"י שהיה אונס, וכרגע למזמין אין צורך בעבודה שנעשתה ע"י הפועל, עדיין הפועל צריך לקבל את שכרו.

ואם הקבלן נידון כמוכר, יש לעיין באיזה אונס מדובר. ובנידון שאלתנו נראה שחשוב כאונס שפוטר מתשלום.

הנה זה פשוט ומוסכם אצל הפוסקים ש'גרמי באונס' פטור, והיינו שאם האדם נאלץ להזיק את חבירו בגרמי הוא פטור, ואף שאדם מועד לעולם וגם באונס, אבל אם הוא מזיק רק בגרמי הוא פטור באונס.

הנידון שלנו במי שמבטל הזמנה האם הוא כלול בגדרים של גרמי באונס, כי לכאורה המזמין לא הוכרח להזיק, שהרי עדיין יש אפשרות טכנית לקיים את ההזמנה והשני לא יוזק, אלא שהנסיבות השתנו באונס ועתה יש למזמין סיבה טובה למה לא לקיים את ההזמנה. ויש לדון האם גם בסוג אונס כזה פטור המזיק או לא. והנה יש שני סוגי אונס עיקריים. הסוג הראשון והמוחלט יותר, שהאונס מונע לגמרי את אפשרות קיום הדבר, וכמו הדוגמא המבוארת בגמרא (כתובות ב, ב) במי שנתן גט בתנאי שלא יבוא תוך שנה, ובסוף לא הייתה לו אפשרות לעבור את הנהר, שהגט אינו חל (אם האונס אינו שכיח). הסוג השני, שהאונס אינו מונע את אפשרות קיום הדבר, אלא שבנסיבות החדשות אין צורך בדבר, או שאם יקיימו את הדבר הוא יגרום הפסדים. דוגמא לאונס כזה הוא המבואר ברמ"א, שהנה פסק הרמ"א (יד, ה) "מי שאמר לחבירו שילכו לדון במקום אחר, ואמר לו לך ואני אבוא אחריך, והלך, והשני לא הלך אחריו, צריך לשלם לזה שהלך כל יציאותיו", ודנו בזה הפוסקים מה יהיה הדין אם לא בא אחריו בגלל שנאלץ להתעסק בצרכי הציבור, והיינו שלא התבטלה סיבת ההתחייבות לבוא אחריו, אלא התחדשו אילוצים שהם יותר חשובים ונצרכים מההתחייבות. ונראה שלגבי פטור גרמי באונס יש חילוק בין סוגי האונס הנ"ל, שאם האונס מבטל את כל עניין ההזמנה, חשיב אונס וכן רואים בדין מי ששכר מלמד עבור בנו ובנו חלה, שמבואר בשו"ע (שלד, ד) "מי ששכר מלמד לבנו וחלה התלמיד אם אינו רגיל באותו חולי (והוא הדין אם מת הנער (... פסידא דמלמד", והנה אפילו באופן שטכנית הוא עדיין יכול להעסיק את הפועל, וכגון אם יש לו בן נוסף, בכ"ז אינו חייב להעסיקו, כיון שבהתחלה שכרו עבור הבן שחלה וכמבואר ברמ"א הנ"ל (ומקורו בתרוה"ד סי' שכ"ט), אלא מוכח שכיון שכל עניין ההזמנה התבטל, כיון שההזמנה הייתה עבור בן ספציפי, הרי זה נחשב אונס שפוטר מגרמי. בנידון שאלתנו הלקוח אמר במפורש שמזמין את המגשים לכבוד מסיבת טו בשבט, ואם כן אעפ"י שלכאורה עדיין ניתן להשתמש בהם, בכל אופן חשיב כאונס, כיון שההזמנה הייתה עבור עניין מסוים, שהתבטל כתוצאה מאונס.

אולם אם המזמין כבר שילם על המגשים מראש, יכול מעצב הפירות להשאיר את הכסף אצלו, כמו כל אונס שאם שילם מראש אינו מקבל את הכסף בחזרה כמבואר ברמ"א (שלד, א), כיון שהיה עליו להתנות. והרבה ראשונים סוברים כמו התוס' (ב"מ עט, ב) ותרומת הדשן (סי' שכט) שאם כבר שילם אינו מקבל את כספו בחזרה, אפילו אם האונס גרם שלא יהנה, מטעם "דכיון דנתן לו שכרו נתרצה לו שיהיו שלו אפילו יארע אונס". וממילא אם הוא כבר שילם חלק מהסכום או כולו, פטור הקבלן מלהחזיר את התשלום שקיבל שאם הוא יכול לספק חלק מהמוצר לפי התשלום שכבר קיבל, וכגון בדוגמא של מגשי הפירות, כיון שהם יכולים לספק חלק מהפירות, הם חייבים לספק אותן.

אמנם בנידון שאלתנו עדיין לא שילם המזמין על המגשים, ומסקנת הדברים שיש לדון את המקרה הנ"ל מדין גרמי, ועל כן יש לפוטרו מחמת אונס.

נסיים את תשובתנו בכך שנייעץ לאותו מעצב פירות ובכלל לאותם אנשים שכך הרגילות אצלם (כגון בעלי קייטרינג וכיוצ"ב) לנסח מראש הודעה בטרם ההזמנה, שמודיעה מראש שברגע אישור ההזמנה מתחייב המזמין בתשלום המוצר, בכל אופן שיהיה כולל אונס וכיוצ"ב, ובעצם הודעה זו ואישורה ע"י המזמין מהווה תנאי ממוני ש"עוקף" את ההלכה, שכן כל תנאי שבממון תנאי הוא.

מסקנת הדברים: יש לפטור את המזמין מחמת טענת אונס. אולם אין ללמוד מתשובה זו על מקרים דומים שכן כפי שביארנו בגוף התשובה יש לעיין בכל מקרה האם הוא מדין אומן או שמא מדין שכירות פועלים, והתשובה תהיה בהתאם להגדרת המקרה.

1. האומן במקרה זה מוגדר מוכר, לא פועל.

2. הלקוח נאנס באונס גמור — אירוע רפואי דחוף של אמו.

3. האונס מבטל את עצם הצורך במוצר — ולכן מוגדר כאונס הפוטר מתשלום.

4. מאחר שהלקוח לא שילם מראש, אין חיוב ממוני כלל.

5. אילו היה משלם מראש — לא היה יכול לדרוש החזר.

הלקוח פטור מתשלום עבור המגשים, מחמת אונס.

ראוי שהלקוח, אם ידו משגת, ישתתף לפחות בחלק מההוצאות.

מתוך הכרת הטוב והגינות —

אך אין בכך חיוב ממוני.

ניתן ביום ___.

בבית דין "תורת אבי" — קרית מלאכי.

הרב איתי בן יוסף.

דיין.

בפני בית הדין הובא מקרה שבו זוג חיפש דירה להשכרה. במהלך החיפוש פנתה אליהם אישה המתגוררת בבניין סמוך, וציינה שיש דירה פנויה להשכרה. היא אמרה זאת בדרך אגב, וטענה שהיא "עושה טובה לבעלת הדירה", מבלי לציין שמדובר בבתה. היא לא הציגה עצמה כמתווכת, לא נראתה כמתווכת, ולא הזכירה כלל עניין של תשלום.

לאחר שהשוכרים נכנסו לדירה, התברר שהדירה בבעלותה או בבעלות בתה, וכן התברר בדיעבד שהיא עוסקת בתיווך — ללא רישיון.

חודשיים לאחר הכניסה לדירה ניגשה האישה לשוכר ושאלה:

"מה עם מה שמגיע לי עבור התיווך?"

השוכרים הופתעו מאוד, שכן מעולם לא דובר על תיווך, ואחת הסיבות שבגללן בחרו בדירה הייתה העובדה שאין תשלום תיווך.

האם השוכר חייב לשלם דמי תיווך, למרות שהמתווכת לא ציינה זאת מראש, ולמרות שאין לה רישיון תיווך?

המקרה הנ"ל מורכב מכמה נידונים: לכאורה יכלנו בפשטות לסיים את השאלה ולפסוק שאינך חייב כלום לאותה מתווכת, שכן היא נהגה שלא עפ"י החוק, ואם כן אינה זכאית לתשלום. ונבאר מעט:

עפ"י חוק המתווכים במקרקעין, התשנ"ו-1996 ישנם שני קריטריונים בסיסיים כדי לקבל עמלת תיווך:

רישיון תיווך: המתווך מחזיק ברישיון תיווך.

הסכם בכתב: הלקוח חתם על מסמך "הזמנה בכתב לביצוע פעולות תיווך במקרקעין" שכולל את כל התנאים המפורטים (לרבות סכום דמי התיווך). במקרים חריגים ניתן להשלים פרט חסר, אך ללא מסמך הזמנה כתוב, המתווך לא יהיה זכאי לדמי תיווך.

בסעיף 9 לחוק נקבע— "מתווך במקרקעין, לא יהא זכאי לדמי תיווך, אלא אם כן חתם הלקוח על הזמנה בכתב לביצוע פעולת תיווך במקרקעין, שבה נכללו כל הפרטים שקבע שר המשפטים, באישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת".

בסעיף 14 לחוק נקבע כי מתווך במקרקעין יהיה זכאי לדמי תיווך מאת הלקוח אם נתקיימו כל אלה - הוא היה בעל רישיון לפי החוק בעת שעסק בתיווך או שחל עליו, באותה עת, פטור זמני בהתאם לאמור בסעיף 20; הוא מילא אחר הוראות סעיף 9; וכן הוא היה הגורם היעיל שהביא להתקשרות הצדדים בהסכם מחייב.

עפ"י החוק, דרישת הכתב בהסכם תיווך, היא דרישה שאינה מותנית, כלומר שאין דרך להסכים על ויתור על דרישה זו, ובלא שיעמדו בדרישות החוק. וגם אם המתווך הביא לקיומה של עסקת מקרקעין, הוא אינו זכאי לשכרו בהעדר הסכם תיווך בכתב.

יצויין שבעקבות החוק, המתווכים בכל הארץ משתדלים להיזהר שלא לעסוק בתיווך במקרקעין בלא חתימה מוקדמת על הסכם בכתב, וזאת לאחר שבתי המשפט אינם מחייבים תשלום תיווך בהעדר עמידה מלאה בתנאים הקבועים בחוק.

אלא שעדיין יש לברר, האם החוק משפיע על ההלכה ובעקבות החוק והמנהג, גם על פי ההלכה אין חובה לשלם דמי תיווך כשלא הושלמו התנאים הקבועים בחוק. כגון בנידון שלפנינו, שהמתווכת לא נהגה בהתאם להוראות החוק ולא החתימם את השוכר על מסמך מתאים.

לפי פשטות הלכה אין הבדל אם יש למתווך רישיון או לא. כל אדם שהביא הצעה ללקוח, וההצעה בוצעה על פיו, זכאי המציע בתשלום של תיווך, מאחר ונתן ללקוח הנאה של תיווך שמקובל לשלם עליה בשוק. ואם הלקוח פנה לאותו אדם שיציע לו דירה, חייב הלקוח לשלם למתווך כדין שכירות פועלים. ואין הבדל אם יש למתווך רישיון או לא, וכך נהוג ברוב בתי הדין, בשונה מפסיקת בית משפט¹.

והנה ישנה מחלוקת ראשונים בגדרי דינא דמלכותא שהובאה ברמ"א (סי' שסט סעיף ח'), וז"ל:" י"א דלא אמרינן דינא דמלכותא דינא אלא במסים ומכסים התלויים בקרקע. כי המלך גוזר שלא ידורו בארצו כי אם בדרך זה, אבל בשאר דברים, לא. ויש חולקין וסבירא להו דאמרינן בכל דבר דינא דמלכותא דינא. ולכן המלוה על המשכון, יכול למכרו אחר שנה, הואיל וכן דינא דמלכותא, וכן הוא עיקר, וכמו שנתבאר לעיל סימן שנו סעיף ז' ".

אך הש"ך² (סי' עג ס"ק לט) חלק על הרמ"א, וכתב שאפילו לשאר פוסקים שסוברים שאומרים דינא דמלכותא בכל דבר, היינו דוקא מה שאינו נגד דין תורתינו אלא שאינו מפורש אצלינו, אבל לדון בדיני הגוים בכל דבר נגד תורתינו, חלילה, ודאי לא יעשה כן בישראל".

לפי זה בשאלתנו, יש לתלות הלכה זו במחלוקת הרמ"א והש"ך.

לפי דעת הרמ"א שהכריע בסעיף ח' כדעת היש חולקין, גם עפ"י ההלכה יש תוקף לחוק. מאחר שהחוק חוקק על מנת להנהיג כללים ברורים ולהסדיר סדרים מתוקנים בשוק התיווך, ולמנוע טענות לזכויות בדמי תיווך במקרים בהם תרומתו של המתווך להשלמת העסקה היתה שולית או אינה ברורה. ויש מקום להגדיר את החוק, כחוק שנקבע "לתקנת בני המדינה".

לעומת זאת, דעת הש"ך, שמאחר שההלכה בעניין זה מפורשת וברורה, דינא דמלכותא אינו גובר על ההלכה.

אלא שיש מקום לומר שבנידון שאלתנו גם הש"ך יודה לרמ"א, שכן זה דבר שנועד כדי להגן על הכלל, ולטובת הציבור, ומעין זה כתב הש"ך בעצמו (בסימן שנו ס"ק י'). ועיין בחתם סופר (חו"מ סי' מד), שביאר שכל שהיא תקנה לטובת בעלי אומנים, מחוייבים להחזיק בדינא דמלכותא"³.

בכל אופן לא ניתן לומר שיש מנהג מוחלט בבתי הדין כיום, ובד"כ הדין משתנה בכל מקרה ומקרה, ואולי כדי לבאר את הדברים נרחיב מעט:

היסוד להחלת חוק המתווכים באותו עניין הוא פסיקת הרשב"א (שו"ת הרשב"א חלק ב סימן שנו), שאומרים דינא דמלכותא דינא בחוק שנועד למנוע קטטות ומריבות. ובנוסף, הוא גם תואם את העיקרון שהתווה החתם סופר (שו"ת חתם סופר חלק ה' חו"מ סימן מד) שהזכרנו בהערה, שיש לקבל חוקים שנועדו להתמודד עם צרכים חברתיים וכלכליים, "ואלו באו לפנינו היינו גם כן מתקנים".

החשיבות בדברי החתם סופר היא, שעל בית הדין להפעיל שיקול דעת מהותי — האם החוק נדרש, והאם הוא תואם את דרכה של תורה. יש מקרים שבהם הדיינים לא יחילו את חוק המתווכים במקום בו יש להניח שהנהנה מן התיווך, או כאשר היה ברור שהיה עליו להבין שמצופה ממנו לשלם דמי תיווך. שכן, אם ניישם את החוק במצבים כאלו נמצא שאנו מעוותים את האמת התורנית, שכן קיים יסוד הלכתי לחיוב ממון אפילו כאשר הנהנה לא היה מודע כלל לחיובו לשלם, וזאת מדין "נהנה". אך החוק, אם נחליט לקיימו כתקנה וכדינא דמלכותא, מפקיע זכות זו, על מנת לצמצם מחלוקות משפטיות במצבים שאינם ברורים. אינטרס זה שמפקיע את החיוב הקיים באופן ברור, אינו משליך על כל המקרים בצורה גורפת ולכן יש להפעילו במידה הנדרשת לאור עקרונות ההלכה.

ולכן, אין להחיל את החוק במצב בו ההערכה העובדתית היא שהנהנה (השוכר), פנה אל איש מקצוע וידע שמצופה ממנו לשלם דמי תיווך, לעומת מקרה אחר שבו ניכרים הדברים שאין המתווך נהג בהגינות וכיוצ"ב.

בנידון שאלתנו נראה ש"המתווכת" לא נהגה בישרות. היא לעולם לא סיפרה שהיא בעלת הדירה, ולא ציינה שיש לה קשר ישיר לדירה, אלא הציגה עצמה כשכנה ששמעה שהיא מחפשת דירה. לא הוזכר עניין התיווך ושכרו לאורך כל משא ומתן (המתווכת עצמה לא הייתה חלק מהמשא ומתן), ורק לאחר חודשיים היא ניגשה וביקשה שכר.

על כן, עתה עלינו לדון מה יהיה במקרה זה. אף אם נחליט שאנו לא מתחשבים בחוק הקיים שמצריך רישיון תיווך והסכם תיווך, עדיין מוטל עלינו החובה לבדוק מה יהיה הדין כאשר לא צויין בקשת שכר, וכשכבר צויין, זה היה רק לאחר חודשיים מגמר העסקה.

העושה לחבירו מלאכה שנהנה מזה, והדרך לשלם על מלאכה זו שכר, בין שעשה זאת בשליחותו של בעל הבית ובין שפעל לבד מיזמתו בלא שיתבקש, ואף אם לא אמר מראש לבעה"ב שרוצה שכר על פעולה זו, אם הוא חשב לעצמו שירצה על זה שכר חייבים לתת לו שכר על פעולתו כדרך שנוהגים בני אדם לשלם עבור הנאה כזו שבאה בעקבות פעולתו.

וכן כתב הרמ"א (סימן רס"ד סעיף ד'): וכן כל אדם שעושה עם חבירו פעולה או טובה לא יוכל לומר בחינם עשית עמדי הואיל ולא צויתיך אלא צריך ליתן לו שכרו. ע"כ.

וזה מקור החיוב לשלם לשדכן או למתווך, וגם אם המתווך או השדכן לא אמרו לו בפירוש מקודם שמבקשים שכר על עבודתם או על המידע שמסרו לו, וחשב שאינם דורשים על זה שכר, צריך לשלם להם השכר הנהוג על עבודתם כיון שנהנה ממעשיהם⁴.

אמנם בשאלתנו מובא שהנידון של השכר הוזכר רק לאחר חודשיים מהכניסה לדירה, ואם כן לכאורה יש לומר שכיון שלא הוזכר עניין התשלום משמע שהמתווכת מחלה על כך.

אלא שעפ"י ההלכה הדין הוא שאם עשה פעולה ולא דרש מיד שכר ולאחר זמן בא לבקש על זה שכר, רשאי לבקש שכר, ואין ראיה ממה שלא דרש כסף מיד שמחל על זה. ועיין בשו"ע (סימן צח סעיף א') לגבי גביית חוב שאפילו לא תובעו כמה שנים אין אומרים שמחל על זה. ועיין עוד ברמ"א בסימן שלה סעיף א'⁵.

בדין ודברים במהלך הדיון צויין שאחת הסיבות שרצה את הדירה היא שלא צריך לשלם דמי תיווך, והנה יש לדון ולברר בזה שאם באמת הוא לא היה עושה את העסק הזה אם היה צריך לשלם על זה דמי תיווך, הרי זה כשדה שאינה עשויה ליטע שאין משלמים ליורד רק את ההוצאות כמבואר בסימן שע"ה סעיף א', וכאן הרי אין כמעט הוצאות למתווך, אך עם זאת, חובת ההוכחה שאכן לא היה עושה את העסק אם היה יודע שצריך לשלם דמי תיווך היא על הקונה ולא על המתווך, שאף אם המציע אינו מתווך מקצועי העובד תמורת כסף, כיון שזה נגד המנהג שמשלמים על דברים מסוג זה דמי תיווך אף למי שאין עיסוקו בכך, ומי שבא להפקיע מן המנהג חובת ההוכחה עליו כמבואר בשו"ע (סימן שלב סעיף ח'). ועיין בהגהות רע"א (סימן שלא סעיף א') שאם יש הכחשה ביניהם אין בעל הבית נאמן אף שהוא מוחזק בכסף, כיון שטוען כנגד המנהג. וכן כתב במשפט שלום (סימן רד סעיף א' אות ו').

בנידון דידן המקרה הוא מורכב, שכן על פניו היה מקום לחייב תשלום תיווך, אמנם בהצטרף הנתונים שמדובר במציאות שלא הוזכר כלל דין תיווך, ולא היה נראה כתהליך תיווך. וכן שאין חוזה חתום ורישיון תיווך כפי שמצריך החוק (שבזה יש מחלוקת האם אמרינן בזה דיני דמלכותא), וכן שנראה שכוונת המתווכת לא הייתה ישרה (והיא הסתירה את זהותה כקשורה ישירות לנכס), וגם שבאה ודרשה את כספה (לאחר תקופה) לא עשתה זאת בנחרצות אלא בהססנות (עפ"י תיאור העובדות) ונראה שנקטה בשיטת "מצליח", ורצתה לנסות להרוויח על הדרך. ואעפ"י שבפשטות ההלכה גם במקום כזה יש לחייב⁶, בכל זאת, כיון שיש מציאות כזאת שמוכרים או משכירים דירה ללא תיווך, והשוכר ניגש לעסקה על דעת זה, והרגילות והמנהג כיום להודיע לפני על דרישת סכום תיווך, ובעיקר כיון שנראה יותר לדעתנו להחיל את חוק התיווך במקרה כזה שבא להגן על הלקוחות מאנשים שמתנהגים בחוסר ישרות ושקיפות מלאה מול הלקוח⁷, יש לפטור את השוכר מתשלום תיווך.

בנידון שלנו בוחר בית הדין להשתמש בנוסח שטר הבוררות (הן הנראה לו מצד הדין והן הנראה לו מצד פשרה או יושר) שמאפשר שיקול דעת של הדיין מעבר לשורת הדין ההלכתי.

1. המתווכת לא הציגה עצמה כמתווכת ולא ציינה דרישת תשלום.

2. לא היה רישיון תיווך ולא הסכם תיווך בכתב.

3. התנהלותה הייתה חסרת שקיפות.

4. לפי החוק — אין זכאות לדמי תיווך.

5. לפי ההלכה — בנסיבות אלו ישנה מחלוקת בפוסקי זמנינו בנוגע לחיוב ממוני ושיעורו.

6. פסיקת בית הדין - השוכר פטור לחלוטין מתשלום.

אם השוכר מעוניין — רשאי לתת סכום סמלי כהכרת הטוב.

אך אין בכך כל חיוב, לא משפטי ולא הלכתי.

השוכר פטור מתשלום תיווך.

ניתן ביום ___.

בבית דין "תורת אבי" — קרית מלאכי.

הרב איתי בן יוסף.

דיין.

בפני בית הדין הובא מקרה בו בעל דירה שכר שירותי תיווך לצורך מכירת דירתו. במסגרת ההתקשרות, הגדיר למתווך את תנאי העסקה, ובכלל זה המחיר המבוקש (מחיר קרקע, כלומר המחיר הנמוך ביותר לו מסכים המוכר), זמן הפינוי וכיוצא בזה, והמתווך קיבל על עצמו לפעול בהתאם לטובת המוכר.

לאחר זמן קצר מצא המתווך קונה, והעסקה יצאה לפועל באישור המוכר.

אלא שלאחר מכן התברר למוכר כי בפועל הדירה נמכרה במחיר הגבוה ב־200,000 ₪ מן המחיר שעליו סוכם עמו, וכי המתווך סיכם עם הקונה על סכום גבוה יותר ונטל לעצמו את ההפרש, בנוסף לדמי התיווך, מבלי ליידע את המוכר.

המוכר פנה אל המתווך ודרש את מלוא ההפרש, אולם המתווך טען כי מילא אחר דרישותיו של המוכר, סיפק לו את הסכום שביקש, והעסקה נעשתה בהסכמתו — ולפיכך אין מקום לתביעה.

עוד נטען למוכר מפי רב (התובע שאל רב שאינו דיין), שהשיב כי "אין אונאה בקרקעות", ולכן אינו זכאי לדרוש את ההפרש.

בהמשך לכך הוצעה פשרה, לפיה יקבל המוכר 70,000 ₪ מן ההפרש, והיתרה תישאר בידי המתווך. המוכר הסכים לכך מחמת שסבר שאינו זכאי ליותר על פי דין, עפ"י דברי הרב שאין אונאה בקרקעות, ועל כן התרצה לסכום הנ"ל. לאחר זמן שמע שיעור בנושא דיני ממונות שעסק בשאלה דומה והבין כי ייתכן שמגיע לו את מלוא הסכום, ועל כן ניגש לתובעו בדין תורה.

הנה מה שטען הרב פלוני ש'אין אונאה בקרקעות' לא רלוונטי כלל לנידון שאלתנו. אין אונאה בקרקעות פירוש הדבר שניתן לדרוש על קרקע (בית, דירה וכו') מחיר מעל שתות ובכלל (לפי מרן, ולפי הרמ"א עד חצי) וזה לא יחשב כאונאה כמבואר בחו"מ (רכז, כט): אלו דברים שאין להם אונאה העבדים והשטרות והקרקעות וההקדשות אפי' מכר שוה אלף בדינר או שוה דינר באלף אין בהם אונאה:

הגה: וי"א דדוקא עד פלגא אבל יותר מפלגא כגון שמכר לו אחד יותר משנים הוי אונאה (טור בשם ר"ח והרא"ש):

בכל אופן דין זה נאמר לעניין מחיר הדירה שאין בו אונאה, אולם בנידוננו, המתווך הטעה את המוכר במחיר הדירה, ויש פה הליך של מרמה מכוונת מצד המתווך¹, והשאלה היא למי שייך התוספת.

הנה בטור (בסימן קפה סק"א) כתב וז"ל: שאלה לאדוני אבי הרא"ש ז"ל ילמדנו רבינו, ראובן נתן חפץ לסרסור למכור בארבעה ומכרו לו בששה אם חייב ליתן לו התוספת?

יראה לי שהתוספת היא של ראובן, שהרי לא הקנה ראובן החפץ לסרסור אלא בשליחותו מכרו לקונה, ומיד כשקיבל המעות זכה בהם כאילו באו לידו כי בשליחותו קיבלם וכיון שקיבלם בשליחותו הקנה הקונה המעות לבעל החפץ והסרסור אינו יכול לעכבם. ומה שאמר לו למוכרו בארבעה, היה סבור שלא היה שווה יותר, ואפילו היה יודע שהיה שוה יותר ומחמת דוחקו ציוה למוכרו בזול מכל מקום לא כיון להקנות לסרסור המותר אם ימכרנו ביותר, ותבוא עליו ברכה שעשה שליחותו בנאמנות ומכרו ביותר. סוף דבר אין לסרסור במותר כלום. עכ"ל.

וכך גם נפסק בשולחן ערוך (קפה, א) שהשליח הרי הוא בשליחות הבעלים, וכל הרווח הולך אליו. ובאמת שכך פסק בספר הנפלא חושן למעשה (ח"ג עמ' קעג).

אמנם יש לחלק, שבנדון הרא"ש מדובר שמינה שליח למכור, ולכן אם ביקש השליח מהקונה יותר תבוא עליו ברכה, והכסף שייך למוכר. מה שאין כן בנידון שלנו, המתווך לא שליח כלל אלא בסה"כ מתווך שתפקידו לקשר בין המוכר לקונה², אמנם הבעלי דברים הם המוכר והקונה עצמם. מה שאין כן הסרסור שהוא שליח של המוכר.

בנידון שלנו המתווך רימה הן את המוכר והן את הקונה. וברור לכל שבין המוכר ובין הקונה לא יסכימו לשלם או להפסיד מחיר מופרז שכזה, ולכן המתווך התנהג ברמאות, והוא מחויב להחזיר את שגנב.³ ואין זו סוגיית "אין אונאה בקרקעות". ועיין בספר שמרו משפט (ח"ח סי' כה).

ובנוגע לעובדה שכבר קיבל 70,000 ולכאורה התרצה בכך, ולא יהיה ניתן לתובעו שנית, יש לומר שבמקרה זה חשיב כמחילה בטעות, כיון שהבין מרבו שלא יכול לתבוע מהדין, וכיון שטעה רבו בדבר הלכה ממילא כל מחילתו הייתה בטעות (כמבואר ברמ"א סי' רמא סעיף ב'), וברור לכל (ואף הוא מעיד על כך) שלא היה מוותר על סכום של 130,000.

ויתרה מכך, באשר לדמי התיווך, ישנה אפשרות שיאמר המוכר למתווך 'לתקוני שדרתיך ולא לעוותי', שמנע ממנו רווח גדול ועוד דרש דמי תיווך, דאנן סהדי (אנו עדים) שעל דעת כן לא היה מעמיד אותו כמתווך. וקיימת מחלוקת בפוסקים אם ובכלל לשלם לו, יש שטוענים שצריך לשלם לו שליש מדמי התיווך, כדין "מתחיל", שתרם מידע ובזכותו נסגרה עסקה, ויש הסוברים שאין צריך לשלם לו כלל, כיון שתפקידו הוא לשרת את הלקוח שלו, וכאן לא רק שלא שירת את אינטרס הלקוח אלא אף השתמש בו כדי לשרת את האינטרס הפרטי שלו.

מעבר לדין תורה, אף מדין החוק⁴, מוטלת על המתווך חובה לפעול בנאמנות ובהגינות כלפי לקוחו ולגלות לו כל מידע מהותי הנוגע לעסקה. בכלל זה, חלה עליו חובה לגלות את מחיר העסקה בפועל.
ויתרה מזאת, נקבע בתקנות המתווכים כי אסור למתווך להטעות את הלקוח, בין במעשה ובין במחדל, בכל עניין מהותי, וכן נאסר עליו לגבות כספים מעבר לדמי התיווך המוסכמים.
לפיכך, מתווך הנוטל לעצמו הפרש נסתר בין המחיר ששולם בפועל לבין המחיר שהוצג למוכר, עובר על הוראות החוק והתקנות, ויש במעשיו משום הטעיה וגזילה.

ולענ"ד, כיון שישנו חוק בנוגע למקצוע התיווך, ויש בזה דינא דמלכותא, כיון שהחוק תפקידו להגן על הצרכן, ממילא אותו מתווך מעל בתפקידו, רימה וגנב.⁵ ולכן אינו צריך מהדין לקבל מאומה⁶ , אמנם בכל זאת ולפנים משורת הדין כיון שהוביל ותרם לעסקה יש לתת לו סכום כלשהו לפי הוראת בית הדין.

ובאמת שיש לחלק בין המקרים, שכאשר המתווך פועל מתוקף שני הצדדים, הן המוכר והן הקונה, אזי כיון שהוא אמור לשרת את אינטרס שני הצדדים, על הצדדים לחלוק במותר, כלומר בהפרש אותו גנב המתווך. והיה והמתווך הוא מטעם הקונה, אך הונה אותו במחיר הדירה כדי לקבל את ההפרש, הכסף שייך לקונה, ובמידה והמתווך הוא מטעם המוכר, אזי הכסף שייך למוכר. ועיין עוד בקובץ זכור לאברהם (ח"ז שאלה ו').

ההפרש שניטל ע"י המתווך שייך למוכר, ועליו להשיבו.

אין מקום לטענת "אין אונאה בקרקעות" בנידון זה.

הפשרה אינה מחייבת, מאחר שהייתה מחילה בטעות.

לדעת בית הדין המתווך אינו זכאי אף לדמי תיווך מלאים, כיון שלא מילא את תפקידו בנאמנות, ובזה בוחר בית הדין לפסוק בהתאם לשטר הבוררות בו ניתן שיקול דעת מלא לדיין לפסוק הן לדין הן ליושר לפי ראות עיניו. ומקרה זה וכיוצ"ב מהווה פרצה לכל העוסקים בתחום זה, ועל כן יש לגדור זאת לטובת הכלל. על כן יש לדון בשכרו לפי שיקול דעת בית הדין.

יש מקום לשקול מתן סכום מסוים למתווך בעבור תרומתו לעסקה, אך אין בכך חיוב מעיקר הדין. בית הדין ממליץ על מתן שכר תיווך של חצי מהמחיר המקובל.

המתווך חייב להשיב את יתרת ההפרש למוכר.

ניתן ביום ______.

בבית דין "תורת אבי" — קרית מלאכי.

איתי בן יוסף, דיין.

בפני בית הדין הובא מקרה באדם אשר רכש רכב משומש מאדם פרטי, ולאחר הרכישה גילה לטענתו פגמים מהותיים ברכב, אשר לדבריו יש בהם כדי להקים עילה לביטול המקח מדין מקח טעות.

לטענת הקונה, מדובר בליקויים שלא נתבררו לו בשעת הקניה, ואילו היה מודע להם מראש — לא היה מתקשר בעסקה כלל. בעקבות גילוי הפגמים פנה הקונה למוכר, והודיעו כי ברצונו לבטל את המקח ולהשיב לו את הרכב כנגד השבת כספו.

אלא שבמהלך בירור העניין בפני בית הדין, נשאל הקונה היכן הרכב, והשיב כי הרכב מונח מחוץ לבית הדין — ומתוך דבריו נתברר כי הגיע באמצעותו לדיון.

משנשאל על כך — כיצד הוא משתמש ברכב לאחר גילוי הפגמים ולאחר שגילה דעתו שרצונו לבטל את העסקה — השיב כי לא היה מודע לכך ששימוש בחפץ לאחר גילוי מום עלול להיחשב כהסכמה למקח או כמחילה על המום. לדבריו, הבין כי כל עוד כספו לא הושב לו בפועל — רשאי הוא להשתמש ברכב, שהרי הרכב מונח אצלו, ואין בידו אמצעי תחבורה חלופי.

עוד הוסיף וטען כי השימוש ברכב נעשה מחמת הכרח, בהיעדר אפשרות אחרת להתניידות, וכי לא הייתה לו כוונה למחול על הפגמים כלל, אלא אדרבה — עמד על רצונו לבטל את המקח.

נמצא אפוא, כי מחד גיסא עומדת טענת הקונה למקח טעות מחמת מומים נטענים, ומאידך גיסא ברור כי הקונה עשה שימוש ברכב לאחר שעמד על קיומם של מומים אלו.

השאלה העומדת לדיון: האם שימוש זה נחשב כמחילה על המום, באופן השולל את זכות ביטול המקח, או שמא יש לראותו כשימוש שנעשה מחמת אונס או חוסר ידיעה — ואינו מונע את חזרת הקונה מן העסקה?

לא כל מום יכול לאפשר טענת מקח טעות, אלא דווקא מום רציני שמפקיע "שם רכב" ממנו (כמבואר בסימן רלב, ה), וכן אם פירש הקונה במפורש שהוא לא מוכן לקנות רכב עם פגם מסוים, כגון פגם במנוע או בשלדה (כמבואר בסימן רלב, ו). בתשובה זו אנו מבינים שהייתה טענה מוצדקת מצד התובע לביטול מקח. ועל כן אנו מתקדמים לשלב הבא.

בעצם נידון זה של שימוש בחפץ מעיד על מחילה מבואר בש"ע (רלב, ג): המוכר לחבירו קרקע או עבד או בהמה או שאר מטלטלין ונמצא במקח מום שלא ידע בו הלוקח, מחזירו אפילו לאחר כמה שנים שזה מקח טעות הוא, והוא שלא ישתמש במקח אחר שידע במום, אבל אם נשתמש בו אחר שראה את המום הרי זה מחל ואינו יכול להחזיר. ע"כ.

אולם בנידון שלנו ישנו עניין נוסף, שניכר שהקונה 'עם הארץ' ולא ידע שאסור להשתמש בו, ועומד וצווח שלעולם לא מחל, מה הדין אם רוצה להחזירו? וכן האם העובדה שזה הרכב היחידי שכרגע יש לו, ואין לו כסף לקנות אחר הוי כאונס?

בספר אורחות משפט (נתיב צב סימן יז) כתב, שיש להסתפק במקרה שהקונה הוא עם הארץ והשתמש בחפץ לאחר שראה את המום, משום שלא ידע שאסור להשתמש בו, אם רוצה להחזירו ומורה היתר לנפשו שמכיון שחבירו לא החזיר לו עדיין את הכסף, לכן מותר לו להשתמש בו, אבל מכל מקום אינו מוחל בשום אופן וצווח שרוצה לחזור בו. וכתב על זה הפתחי תשובה (רלב סק"א), שלכאורה פשוט שאינו יכול לחזור בו אם השתמש בו מחסרון ידיעה, שחכמינו זכרונם לברכה לא נתנו דבריהם לשיעורין. וכיוצא בזה מצא בשטמ"ק (שיטה מקובצת), שאם לא כן, יש חילוק בין לוקח עם הארץ או תלמיד חכם. עכת"ד.

ובנוגע לטענת בית הדין שבכך שנסע ברכב הוי מחילה, ותגובתו של התובע הייתה ש"לא הייתה לו ברירה", כבר הסתפק במעין זה בספר אורחות משפט (שם) אם ראה מום בדרך, כגון אם קנה סוס ורכב עליו ובאמצע הדרך מצא בו מום ורכב על הסוס בחזרה לעירו, ובדעתו לעמוד על זה בדין תורה, ואף על פי, שהשתמש בו לאחר שראה את המום, זהו משום שלא היה לו ברירה והיה חייב להמשיך לרכוב עליו. וכתב עליו הפתחי תשובה, שבהשתמש משום אונס לכאורה פשוט שיכול לחזור בו (אלא שלגבי סוס לא שייך דין זה, מכיון שהוא דבר שעושה ואוכל כדלעיל והיה לו לומר הציור על העגלה וכיו"ב) ונשאר בצ"ע.

אלא שעדיין יש לדקדק בלשון הארחות משפט המובא בפתחי תשובה, ששם המקרה הוא "בנסע על הסוס חזרה לעירו" ואולי יש מקום לדקדק מזה, שאם ראה המום בדרך הליכתו לעיר אחרת, אזי אסור לו להמשיך לנסוע עם הסוס לעיר ההיא, וכעין זה נמצא מפורש בשו"ת תועפות ראם (חו"מ סי כ"א) וז"ל: ואם כן בנדון דידן שנודע לו המום עוד באדעסא וכו' והוא הוליכו לבארדיטשוב הרי זה כנשתמש בו אחר שנודע מומו ותו אין יכול לחזור כלל וכו' שכל שמוליכו למקום אחר, אחר שנודע המום הוי כנשתמש בו ואינו יכול לתובעו עכ"ל. עיי"ש היטב. ואם כן יש לומר שבדווקא נקט הארחות משפט הנדון כשנוסע עם הסוס בחזרה לעירו. כיון שאין לו ברירה אחרת.

וגם בערוך השלחן (סי רל"ב ס"ד) כתב וז"ל: ושימוש שמצד ההכרח כגון שהיה בדרך וכיוצא בזה וודאי דאין זה ראיה על מחילתו. עכ"ל. הנה רואים שהזכיר דוקא שימוש שהוא הכרחי, כגון הנמצא בדרך שאין לו ברירה אחרת. ובנדון דידן, שימוש ברכב לצרכי נוחות, אף אם כרוך בקושי להימנע ממנו, אינו נכנס בהכרח לגדר אונס הפוטר מדין מחילה.

אמנם עדיין יש לעיין מה הדין במקרה (כגון בשאלתנו) שבו התובע מיד כשגילה את המומים, התקשר לנתבע ודרש ביטול מקח, האם גם במקרה זה שימוש בחפץ לאחר מכן הוי מחילה, או שמא כיון שאמר לו במפורש שהוא רוצה לבטל את המקח אזי אף בשימוש בחפץ לא ניתן לומר שהוי מחילה¹. והנה גם בנידון זה עסק הפתחי תשובה ( שם סי' רלב ס"ק א') בשם המחנה אפרים שאם נמצא מום במקח, והודיע, ואח"כ נשתמש בו, נראה שיכול לחזור בו, ולא אומרים במקרה כזה שמחל ואינו יכול לחזור בו. והעתיקו גם בספר דברי משפט². ראה שם בהרחבה.

אלא שכתב, שבתשובת גליא מסכתא (סימן י') האריך לחלוק על דין זה, ומחלק בין טענת אונאה לטענת מומין, שבדיני אונאה גוף המקח ישר בעיניו, ועיקר טענתו היא על הוספת הדמים (כלומר אין בעיה עם המקח עצמו אלא עם המחיר. אב"י), לכן מועילה הידיעה למוכר כדי שידע שמה שהשתמש הקונה לא יהיה מחילה לתביעת ממון שיש לו, ושניהם רוצים בקיום המקח. מה שאין כן בטענת מומין שאין ביניהם טענת דמים (כסף), אלא שאינו מתרצה הלוקח בקניה, בודאי שאין שום תועלת במה שהודיע למוכר תביעת המום, כדי שיהיה לו רשות להשתמש בו, ובכך שהשתמש על כרחך שהתפייס על מומו וכו' וסיים הפתחי תשובה שדבריו דברי טעם, ונראה שהולכים אחר המוחזק. ע"כ.

במצב שבו קיימת מחלוקת מהותית בין הפוסקים, ואין הכרעה ברורה, הדין הוא שאין מוציאים ממון מן המוחזק.

ובנדון דידן, כיון שהמוכר הוא המוחזק במעות, אין להוציא ממנו את הכסף במקרה של ספק.

לפיכך, אף שיש צדדים לומר שהקונה רשאי לחזור בו, מכל מקום למעשה אין לחייב את המוכר בהשבת המעות.

יתרה מכך, צריך להעיר את תשומת ליבו של הקונה שגם במקרה והיינו פוסקים שיש כאן מקח טעות ועצם השימוש חשיב כאונס ואינו כמחילה על המום (אעפ"י שלא נראה כך להלכה), אזי יצטרך הקונה לשלם למוכר דמי שכירות רכב על כל הימים שהשתמש בו, על פי המבואר בש"ע (סי רלב סט"ו) שהמוכר קרקע לחבירו ואכל פירותיה ולאחר זמן נראה לו בה מום אם רצה להחזיר הקרקע לבעלים מחזיר כל הפירות שאכל ואם היה חצר ודר בו צריך להעלות לו שכר עכ"ל. ועיי"ש במפרשים שהאריכו בדין זה. ופעמים רבות זה אינו משתלם לקונה, ועדיף שידרוש תיקון או שבית הדין יעשו פשרה (וכן יש את העניין של תוספת "יד" בבעלות הרכב). כך נראה לעניות דעתי.

בית הדין סבור כי בנסיבות העניין, ומתוך התחשבות בטענות הקונה בדבר הפגמים ובשאלת תום ליבו, ראוי לצדדים לשקול הסדר פשרה הוגן, אשר יביא לידי סיום המחלוקת בדרכי שלום.

אין לחייב את המוכר בביטול המקח ובהשבת המעות.

ניתן ביום ______.

בבית דין "תורת אבי" — קרית מלאכי הרב איתי בן יוסף, דיין.

בפני בית הדין הובא מקרה שבו עמותה המפעילה מדרשייה לבנות שכרה מנקה לצורך ניקוי יסודי של מקלט ששופץ לאחרונה. הקבלן שביצע את השיפוץ דיווח על שתי נזילות קלות בלבד בכניסה למקלט, ולא נמצאו סימנים לנזילות משמעותיות. במהלך השבוע שחלף נצפו גשמים קלים בלבד, והמקום נותר יבש למעט אותן שתי נזילות קלות.

יום לפני פתיחת המדרשייה נשכרה מנקה מקריית גת, אשר הגיעה למקום עם מפתח שנמסר לה. עם כניסתה למקלט מצאה כי כולו מוצף מים, כאשר מים רבים ממשיכים לחדור דרך מספר חורים שלא היו ידועים קודם לכן. בשל כך הודיעה שאינה יכולה לבצע את עבודתה, וחזרה לביתה.

האם העמותה, כבעל הבית, חייבת לשלם למנקה שכר כלשהו — ואם כן, מהו שיעור התשלום?

שאלה זו רלוונטית לאו דווקא למקרה זה, אלא לכל מקרה שבו פועל נשכר לבצע עבודה כלשהי, והיא נמנעת ממנו מחמת אונס וכיוצ"ב, האם מוטלת על בעל הבית חובת תשלום?

הנה פסק מרן הש"ע (שלג, א) עפ"י הגמרא בבא מציעא (עה, ב ו- עו, ב) וכן עפ"י הרמב"ם (פ"ט שכירות ה"ט) בזו הלשון:

השוכר את הפועלים והטעו את בעל הבית או בעל הבית הטעה אותם, אין להם זה על זה אלא תרעומות: הגה: וי"א דאם משך ב"ה כלי אומנות שעושה בהם מלאכה אין הבעל הבית יכול לחזור בו ולא הפועל אם הוא קבלן (טור בשם ר"ת) אבל אם הוא שכיר יום יכול לחזור כמו שיתבאר (תוס' והרא"ש ריש פרק הזהב) מיהו יכול לעכב כלי אומנתו ולשכור אחרים (מרדכי פרק האומנין וב"י בשם תלמידי רשב"א והמגיד פרק ט'): במה דברים אמורים? בשלא הלכו, אבל הלכו החמרים ולא מצאו תבואה, פועלים ומצאו שדה כשהיא לחה, או ששכרם להשקות השדה ומצאוהו שנתמלא מים, אם ביקר בעל הבית מלאכתו מבערב ומצאה שצריכה פועלים, אין לפועלים כלום ומה בידו לעשות. ואם לא ביקר נותן להם שכרן כפועל בטל (פי' ששמין מי שהשכיר עצמו למלאכה זו וכן חמר שהשכיר חמור להביא משאוי כמה היה רוצה לפחות משכרו ולישב בטל ולבא ריקן) שאינו דומה הבא טעון לבא ריקן ועושה מלאכה לבטל:

וכן תראה עוד בפסק מרן (שלד, א -ב) וברמ"א (שם) שכתבו מעין זה:

סעיף א'- השוכר את הפועל להשקות השדה מזה הנהר ופסק הנהר בחצי היום, אם אין דרכו להפסיק או אפילו שדרכו לפסוק והפועל יודע דרך הנהר, פסידא דפועל ואין בעל הבית נותן לו כלום, אע"פ שגם בעל הבית יודע דרך הנהר. אבל אם אין הפועל יודע דרך הנהר ובעל הבית יודע נותן לו שכרו כפועל בטל: הגה: וכן בכל אונס שאירע לפועל בין ששניהם היו יודעין שדרך האונס לבא או ששניהן אינן יודעין הוי פסידא דפועל אבל אם בעל הבית יודע והפועל אינו יודע הוי פסידא דבעל הבית (טור ס"ב) ואם הוי מכת מדינה עיין לעיל וגו'...

סעיף ב'- שכרו להשקות שדהו ובא מטר בלילה בענין שאינו צריך, אינו נותן לו כלום. וכן אם בא בחצי היום אינו נותן לו מחצי היום ואילך כלום. אבל אם בא הנהר, נותן להם כל שכרן מן השמים נסתייעו: הגה: שכר פועלים לחפור שדהו ובא מטר בלילה בענין שאינן יכולין לחפור אם לא ראו הפועלים הקרקע פסידא דבעל הבית הוא דהוי ליה להודיעם שלא יבואו. י"א דאם ביקר בעל הבית המלאכה מבערב וראה שצריכה פועלים פטור בכל ענין (הכל בטור ס"א) ועיין לעיל סימן של"ג סעיף א' וב' י"א הא דאמרינן דאם אירע אונס הוי פסידא דפועלים היינו ששכרן למלאכה ידועה אבל אם שכרן סתם יכול לומר תן לי מלאכה אחרת כזו (ת"ה סימן שכ"ט):

החילוק הוא שלגבי מטר (גשם) שניהם שוים בידיעת האונס, ולכן אומרים המוציא מחבירו עליו הראיה, אבל גבי נהר שהציף שדה בעל הבית, בעל הבית מכיר דרכו של הנהר ולכן היה עליו להתנות, אבל הפועלים אינם יודעים דרכו של הנהר שעלול להשקות, ולכן זהו הפסד של בעל הבית (כ"כ רש"י והעיר שושן).

עפ"י המבואר בפסקי מרן, בבואנו לדון בשאלה זו עלינו לבדוק בראשונה האם היה במקרה זה מישהו "אשם"? , כלומר האם היה ניתן למנוע דבר זה, האם היה לבעל הבית אפשרות לדעת שמקרה כזה יכול להתרחש וממילא חובת האחריות והתשלום תהיה עליו.

וכלשון מרן (שלג, ב): וכל אלו הדינים כשלא ביקר בעל הבית מלאכתו מבערב שהוא בפשיעתו, אבל אם לא היתה פשיעת בעל הבית בדבר כלל, הרי זה אונס ונפטר.

באחד השיעורים נשאלנו במקרה שהוא דוגמא מעשית יפה לנידון זה. מעשה שהיה שתוך כדי שיעור נהיגה נוצר פקק תנועה גדול מאוד עקב תאונה, והרכב כמעט ולא זז במשך חצי שעה, ונשאלה השאלה מי צריך "לספוג" את התשלום על הזמן הזה? ולפי המבואר, בנידון שאלה זו, התלמיד הוא כביכול בעל הבית שמעסיק את מורה הנהיגה שנחשב כפועל שלו, ואם כן, כיון שאירע אונס ששניהם לא ידעו עליו, הרי זה הפסד של הפועל, כלומר של המורה נהיגה, והוא צריך לספוג את הפסד הזמן.

לפי דעת השולחן ערוך שפסק כדעת הרמב"ם שהכל תלוי בבדיקת בעל הבית, שאם ביקר ובדק בעל הבית אם צריך למלאכת הניקיון וכשבאה המנקה וראתה שאין צורך כלל למלאכתו א"כ הוי אונס ואין צריך לשלם לפועל כלל, שמה היה בידו לעשות, אם כן, בעל הבית (שזה בעצם נציג העמותה) לכאורה היה אמור ללכת לפני למקלט ולבדוק שהכל כשורה, ומשלא עשה כן, והזמין את המנקה ללא בדיקת המקום מקודם (כלשון מרן הש"ע שהיה לו לבודקו מהערב) אזי האחריות וכן התשלום (כפועל בטל) מוטל עליו.

אלא שעדיין יש לומר שלא דומה נידון שאלתנו לפסק מרן, שכן בפסק מרן מדובר שישנו סיכוי שדבר כזה יתרחש ולכן היה על הבעל הבית את החובה לבדוק לפני, מה שאין כן בנידון שאלתנו, שלא יכל לדעת מאונס כזה, ולא חשב שדבר כזה אמור לקרות (ולא ניתן להשוות זאת לפסק מרן, שכן שם מדובר ש"בעל הבית מכיר שדהו ורגילותה" ובנידון שאלתנו מדובר במקום חדש שעדיין העמותה לא ראו כיצד הוא "מתמודד" עם גשם חזק, ויתרה מכך הקבלן דיווח לפני שלא ניכרים סימני הצפה ונזילות קשות) שכן לפי הנאמר, כבר היו מעט גשמים, והיתה רק נזילה קלה מאוד משני מקומות, אבל לעולם לא הגיע למצב של הצפה, וכנראה שריבוי הגשמים שהיה באותה עת יצר שלולית ענקית מעל המקלט, שבעצם מחלחלת וחודרת לתוך המקלט. וממילא בנידון שאלתנו לכאורה "אין אשמים", שכן בעל הבית לא היה אמור לדעת שדבר כזה עלול להתרחש, ובטח שהמנקה לא הייתה אמורה לשער זאת, ועל כן אנו צריכים לדון מה יהיה הדין במקרה ששני הצדדים היו אנוסים.

הנה הבית חדש (הב"ח) הציג אופן שלישי: "פירוש שכיון שאין שניהם יודעים שירד מטר בלילה, פסידא דפועל היא ואינו נותן לו כלום". כלומר הב"ח מציג אופן שבו אין אשמים, כלומר גם בעל הבית וגם הפועל לא היו אמורים לדעת מכך, ובאופן כזה שהוי אונס לשני הצדדים, ההלכה היא שהפועל מפסיד.

ויש לומר שדברים אלו מדוייקים היטב בלשון השולחן ערוך (שלג, ב): וכל אלו הדינים בשלא ביקר בעל הבית מלאכתו מבערב שהוא בפשיעתו אבל אם לא היתה פשיעת בעל הבית בדבר כלל הרי זה אונס.

וכך גם מבואר ברמ"א הנ"ל "וכן בכל אונס שאירע לפועל בין ששניהם היו יודעין שדרך אונס לבוא או ששניהם אינן יודעין, הוי פסידא דפועל".

באחד השיעורים נשאלנו במקרה שהוא דוגמא מעשית יפה לנידון זה. מעשה שהיה שתוך כדי שיעור נהיגה נוצר פקק תנועה גדול מאוד עקב תאונה, והרכב כמעט ולא זז במשך חצי שעה, ונשאלה השאלה מי צריך "לספוג" את התשלום על הזמן הזה? ולפי המבואר, בנידון שאלה זו, התלמיד הוא כביכול בעל הבית שמעסיק את מורה הנהיגה שנחשב כפועל שלו, ואם כן, כיון שאירע אונס ששניהם לא ידעו עליו, הרי זה הפסד של הפועל, כלומר של המורה נהיגה, והוא צריך לספוג את הפסד הזמן.

אמנם חשוב לציין מה שכתב בנתיבות המשפט (סימן של"ג סע"ק ה') שכל מה שנאמר שבעל הבית פטור מלשלם כלל לפועל היינו דוקא בלא הוציא שום הוצאה ולא היה לו שום הפסד כלל עקב צורך המלאכה שנשכר עבורה, אלא רק משאין מוצא להשתכר במקום אחר דהוי דבר האבד דאז חייב לשלם לו כפועל בטל, וכמו שכתב השו"ע בריש סימן של"ג ס"ב. אבל אם בזה שהגיע הפועל למקום מלאכתו היה לו הוצאה או הפסד בעקבות כך כגון בנידון שאלתנו שהגיעה המנקה במיוחד מקרית גת, ויש לה הוצאה עבור נסיעה הדין יהיה שחייב בעל הבית לשלם לה דמי הנסיעה ששילמה כדי להגיע למדרשייה בקרית מלאכי.. לכאורה בפשטות היה נראה לחייב דמי נסיעות כפי שמבואר בנתיבות. אלא שכיום המנהג הוא שקובעים שכר לעבודה, ללא התחשבות בזמן הנסיעה. כלומר זמן הנסיעות במקרה שבו לא נעשה חוזה או תנאי ברור, אינו חלק מהעבודה. ובנתיבות לכאורה רואים שצריך המעביד לשלם על כל פנים על זמן הנסיעה (אעפ"י שהיה אנוס), וראיתי בספר משפט הפועלים (עמ' קלח -קלט) שכתב שמדובר שההליכה הייתה בזמן המוגדר כשעות העבודה של הפועל. ובנוסף כתב בזו הלשון: ונסתפקתי באופן שהפועל הלך למקום העבודה למקום רחוק (כן משמע בנתיבות סימן של"ג סק"ב) ונאנס הבעה"ב באופן שאינו צריך לשלם לפועל עבור ביטול השכירות, דאפשר שצריך לשלם לו עכ"פ עבור זמן ההליכה למקום העבודה, דמה שנהגו שלא לשלם עבור זמן זה הוא משום דההליכה היא בבחינת הכשר והכנה לעבודה, אבל אם בסופו של דבר לא עבד הפועל יש מקום לחייב הבעה"ב לשלם שכר עבור ההליכה, דהרי לשליח משלמים שכר עבור ההליכה, וא"כ זו עבודה שמשלמים עליה שכר. וצ"ע למעשה. והצעתי את ספקותי לפני הגר"נ נוסבוים שליט"א ולא הכריע לי בדבר. עכת"ד.

לכאורה בפשטות היה נראה לחייב דמי נסיעות כפי שמבואר בנתיבות. אלא שכיום המנהג הוא שקובעים שכר לעבודה, ללא התחשבות בזמן הנסיעה. כלומר זמן הנסיעות במקרה שבו לא נעשה חוזה או תנאי ברור, אינו חלק מהעבודה. ובנתיבות לכאורה רואים שצריך המעביד לשלם על כל פנים על זמן הנסיעה (אעפ"י שהיה אנוס), וראיתי בספר משפט הפועלים (עמ' קלח -קלט) שכתב שמדובר שההליכה הייתה בזמן המוגדר כשעות העבודה של הפועל. ובנוסף כתב בזו הלשון: ונסתפקתי באופן שהפועל הלך למקום העבודה למקום רחוק (כן משמע בנתיבות סימן של"ג סק"ב) ונאנס הבעה"ב באופן שאינו צריך לשלם לפועל עבור ביטול השכירות, דאפשר שצריך לשלם לו עכ"פ עבור זמן ההליכה למקום העבודה, דמה שנהגו שלא לשלם עבור זמן זה הוא משום דההליכה היא בבחינת הכשר והכנה לעבודה, אבל אם בסופו של דבר לא עבד הפועל יש מקום לחייב הבעה"ב לשלם שכר עבור ההליכה, דהרי לשליח משלמים שכר עבור ההליכה, וא"כ זו עבודה שמשלמים עליה שכר. וצ"ע למעשה. והצעתי את ספקותי לפני הגר"נ נוסבוים שליט"א ולא הכריע לי בדבר. עכת"ד.

ולענ"ד יש לחלק. שאם מדובר בהליכה וכן בזמן הליכה, הרי זה דומה לזמן הנסיעה שעליו אין חיוב תשלום, ואינו בגדר עבודה, אלא "הכשר עבודה", שבזה המנהג לא לשלם. ובזה באמת לא היה לפועל "הוצאה או הפסד" כלשון הנתיבות, אמנם אם היו לה הוצאות והפסד, כגון שנסעה למקום עבודתה, ודאי שהוצאות דלק ונסיעות אכן כלולות בתלוש המשכורת ודאי שהוצאות דלק ונסיעות אכן כלולות בתלוש המשכורת, וזה המנהג (וגם החוק) לשלם דמי נסיעות. ואם כן, לא נחייב לתת למנקה תשלום שעתי עבור זמן הנסיעה (כגון אם היא מקבלת 100 ₪ לשעה, אז אם הנסיעה מקרית גת לקרית מלאכי ארכה חצי שעה אז תקבל 50 ₪), אלא נחייב לתת לה תשלום עבור דמי הנסיעה (כגון תשלום דלק, או עלות דמי נסיעה באוטובוס וכו'). ומה שטען הרב הגאון והשווה זאת לדין שליח שמקבל תשלום עבור ההליכה, לענ"ד אין לדמות, שכן בשליח ההליכה עצמה היא עבודתו, ועל זה גופא התשלום, מה שאין כן שאר עבודות, העבודה היא העיקר וההליכה היא הכשר עבודה שמתבטלת לגוף העבודה, וכאשר העבודה מתבטלת (כגון באונס) לא ניתן לייחס את ההליכה כעבודה בפני עצמה שהרי אין חשיבות בפני עצמה ולכן היא בטלה, ולא דמי לשליח שההליכה עצמה היא העיקר, ודו"ק כי קיצרתי.

והנה כאשר העלנו את השאלה הנ"ל בקרב הלומדים היו ששאלו מה היה הדין אם המנקה אכן הייתה מנקה? כלומר, שכרנו את המנקה כדי לשטוף את המקום, והנה היא באה והתחילה לשטוף את המקום, אלא שהיא רואה שהמים המלוכלכים של הגשם עם הבוץ חודרים מתוך הנזילות ובעצם עוד חצי שעה המקום לא יראה כאילו נשטף כלל. אבל הוא תטען שהיא עשתה את מה ששכרו אותה לעשות, האם מועיל הדבר?

ומסברא נראה בזה שאין צריך כלל לשלם לה עבור זה, שכן הדין הוא שאם אחד שירד לשדה חבירו ועשה שם מלאכה משלם לו כפי מה שהשביחו, אבל בודאי בלא עשה השבחה ותועלת כלל במלאכתו שאין צריך כלל לשלם לו, ואם כן הוא הדין במקרה זה שבכל מלאכתה שעשתה אין בזה השבחה כלל ואין בזה כלל תועלת, לכן נראה שבאופן כזה אין צריך לשלם למנקה עבור הניקיון. וכמובן שמדובר במקרה שהיא ראתה שישנה נזילה של מי גשמים מלוכלכים, ובכל זאת המשיכה לנקות. כנלע"ד.

וכשמסרנו את השאלה הזאת בקרב הלומדים היו שהקשו ממה שמבואר בש"ע (שלה, ג): שכרו להביא תפוחים לחולה, והלך והביא ומצאו שמת או שהבריא, לא יאמר: טול מה שהבאת בשכרך, אלא נותן לו כל שכרו; וכן כל כיוצא בזה. ע"כ. ומבואר שאף במקרה של אונס של שני הצדדים עדיין משלמים שכר מושלם לפועל.

ובאמת שלא דומה נידון זה לנידוננו, שכן פסק זה של מרן מבוסס על הגמרא (ב"ק קטז, ב) "השוכר את הפועל להביא כרוב ודורמסקנין לחולה, והלך ומצאו שמת או שהבריא - נותן לו שכרו משלם! א"ל: מי דמי? התם עביד שליח שליחותיה, הכא לא עביד שליח שליחותיה". כלומר במקרה של הברייתא הפועל נשכר להביא את הפירות ולא לרפא את החולה, ומאחר שקיים את שליחותו נוטל הוא את מלוא שכרו. לעומת זאת בנידון שאלתנו, המנקה נשכרה כדי לנקות את המקלט, ומאחר שלא עלה הדבר בידה אין היא נוטלת שכר.

אמנם נראה שאם היא הייתה מנקה, ואח"כ הייתה מתרחשת הנזילה (כלומר שהמנקה וכן הבעלים לא היו יודעים ממנה) אזי אע"פ שבפועל המקום לא יהיה נקי, ונמצא שלא הייתה תועלת במלאכת המנקה, בכל אופן דומה נידון זה למבואר בש"ע (שלה, ג) והמנקה תהיה זכאית לשכר מלא, כיון שמבחינתה ביצעה את עבודתה.

כיון שנושא זה של ביטול עבודה הן מצד הבעל הבית הן מצד הפועל הוא דבר שכיח, לטובת הלומדים אנו מביאים סיכום קצר של הדינים העולים:

בגדר אדם שחוזר בו מההסכם עבור פעולה, יש ד' דרגות, שהדין בהם משתנה:

דין א' — אדם קבע עבודה עם בעל מקצוע, וסיכם עמו שיבוא מחר בבוקר, והתקשר אותו אדם לאחר מכן, והודיע לבעל המקצוע, שהוא מבטל את ההזמנה ושאין צורך שיגיע.

הדין — אין צריך לשלם כלום לבעל המקצוע, אבל יש איסור לאותו אדם, בזה שאינו עומד בדיבורו, ונקרא "מחוסר אמנה", ואין רוח חכמים נוחה ממנו….

דין ב' — … אם בעל המקצוע יוכיח שמחמת ההזמנה של אותו אדם, הוא ביטל לקוח אחר… הדין הוא שבעל הבית חייב לשלם לו שכר "כפועל בטל".

דין ג' — אם בעל המקצוע כבר הגיע לבית… חייב בעל הבית לשלם:

דין ד' — אם בעל הבית חזר בו מחמת אונס — פטור.

כל הדינים הנ"ל תקפים אך ורק כשלא קדם להם תנאי מקדים….

מסקנת הדברים: במקרה שבו היה על בעל הבית לבדוק לפני, הרי שהוא נושא באחריות וצריך לשלם למנקה כפועל בטל (חצי תשלום). במקרה שבו שני הצדדים היו אנוסים, הרי זה הפסד הפועל. אמנם הפסדו הוא דווקא בדבר שעדיין לא הרוויח (כלומר השכר), אך על ההוצאות שהוציא (כגון הנסיעות) צריך בעל הבית לשלם.

לאחר העיון בכל האמור:

1. כאשר בעל הבית היה אמור לבדוק מראש — עליו לשלם כפועל בטל.

2. כאשר שני הצדדים אנוסים — הפסד הפועל.

3. הוצאות ממשיות (נסיעות) — על בעל הבית לשלם.

4. אין לשלם שכר עבודה, כי לא נעשתה עבודה.

יש לשלם למנקה דמי נסיעה בלבד.

אין לשלם שכר עבודה או שכר פועל בטל.

ראוי להוסיף סכום סמלי נוסף.

מתוך התחשבות בעגמת הנפש והטרחה —

אך אין בכך חיוב ממוני.

ניתן ביום ___.

בבית דין "תורת אבי" — קרית מלאכי.

הרב איתי בן יוסף.

דיין.

בפני בית הדין מקרה שבו משפחה רכשה דגים בשווי 400 ₪ לקראת שבת חתן, והעבירה אותם לשכנה — בעלת קייטרינג — לצורך טיגון. בדיעבד התברר כי השכנה טיגנה את הדגים בשמן שבו מטגנים שניצלים, דבר שגרם לאיסור אכילת הדגים לפי מנהג ישראל והקפדתם של בני המשפחה על כשרות מהודרת.

האם השכנה חייבת לשלם את שווי הדגים שהוזקו?

שלום וברכה. בשאלתך חסר הפרט האם השכנה בעלת הקייטרינג קיבלה תשלום עבור השירות הזה, אבל על כל פנים אנחנו נבאר מעט את הנושא כך שנקיף את כל האפשרויות למען הלומדים.

פסק מרן הש"ע (חו"מ סימן שו סעיף ד'): המוליך חטין לטחון, ולא לתתן, ועשאן סובין או מורסן, נתן קמח לנחתום ועשאו פת נפולין, בהמה לטבח וניבלה, בשכר חייבים לשלם דמיהן. ואם שחט בחינם, אם היה טבח מומחה, פטור, ואם אינו מומחה, חייב. (והטבחים שלוקחין הכרכשאות מן הכשרות, מקרי שכר ואם נבלו חייבים לשלם) (טור).

"בשכר" חייבים לשלם דמיהם, ואם "בחינם", אם הוא אומן פטור, ואם אינו אומן, חייב לשלם.

הטעם לכך הוא שאם מדובר "באופה מומחה" או "בטוחן מומחה", ועשה את האפיה או הטחינה "בחינם", פטור, שכיון שהוא מומחה, ואין רגיל לבוא לידי מכשול כזה, מזלו של הלקוח גרם לו, שהאופה או הטוחן יכשלו, והפת או הקמח לא יצאו יפה וטוב.

ואם הם "נוטלים שכר", ואפילו פרוטה, חייבים לשלם, שכיון שהם נוטלים שכר, היה להם להקפיד להיזהר ביותר, וחיובם מדין "שומר שכר", שחייב בכל חוץ מאונסים.

ואם מדובר באופה שאינו מומחה ובטוחן שאינו מומחה, אפילו אם עושים בחינם, חייבים לשלם, שכיון שאינם מומחים, לא היה להם לעסוק בזה, וחייבים מדין "אדם המזיק".

אם כן, לאור האמור בנידון השאלה, שמדובר "באומן", היינו בקייטרינג ידוע שטעתה, שהדין הוא שכיון שמקבל שכר עבור פעולתו (אם כן), אינו יכול לטעון שוגג הייתי, ואין צריכים לשלם לו על פעולתו, היינו הטרחה והבישול של הדגים, ולא עוד, אלא שאם הזיקה לדגים צריכה לשלם עבורם. ואם עשתה בחינם פטורה על היזק הדגים.

אלא שלכאורה בנידון שאלתנו יש לפטור את בעלת הקייטרינג אפילו אם קיבלה תשלום, וזאת עפ"י המבואר בפסק הש"ע (חו"מ שפה סעיף א'): המזיק את חברו היזק שאינו ניכר כגון שעירב יין נסך ביינו, מן התורה הוא פטור, אבל חכמים קנסוהו לשלם נזק שלם מהיפה שבנכסיו, כדין כל המזיקים. לפיכך אם מת המזיק קודם שישלם, אין קונסין בנו אחריו לשלם. וכן אם היה שוגג או אנוס, פטור, שלא קנסו אלא מזיד. ע"כ.

נמצא, שבנידון שאלתנו שמדובר בהיזק שאינו ניכר, ובשוגג, יש לפטור את המזיק.

אלא שלכאורה יש לומר שכיון שתשלום נזק הוא לפי שומת בני אדם, ואצל כל בני אדם נחשב הדבר כנזק וירד ממחירו אם כן לכאורה חייב לשלם אף שלא נראה הנזק.

והנה דעת המג"א (או"ח סי' קעג') שאין להקפיד היום בענין זה של בשר ודגים (וישנם עוד גדולים העומדים בשיטה זו). אלא שהכרעת המשנ"ב ורוב ככל הפוסקים שלא כדבריו. ולכאורה יכולה הייתה השכנה לטעון קים לי כדעת המג"א, אלא שנראה שאין זה נכון, ולא שייך לטעון 'קים לי' כיון שהיזק נעשה, שהרי לא יהיה מי שיאכל את אותם דגים, ונמצא שקלקלה. ואף שהמג"א מתיר, מכל מקום אין העולם נוהג כן, ומה תועיל טענת 'קים לי' להוכיח שאין נזק כאשר הנזק קיים למנהג העולם, וכל טענת קים לי שייכת אם יש דעה הפוטרת מלשלם אבל לא שייך לומר קים לי שאין נזק, כי בזה מנהג העולם קובע. ויש להתבונן אם הנזק הלכתי או נחשב נזק אמיתי כמו רעל.

הגמרא במסכת פסחים (עו, ב) כותבת, שדג שנצלה עם בשר אסור לאכול אותו. הגמרא מביאה שני טעמים: כאשר אוכלים דג ובשר הדבר גורם 'לריחא' - בעיה שלא נתברר בראשונים מה טיבה. נימוק שני, משום צרעת.

למרות שבגמרא האיסור מובא כדבר מוסכם, נחלקו בו הפוסקים:

א. דעת רוב הפוסקים, שגם בזמן הזה יש איסור לאכול דג עם בשר מחשש לצרעת. כך פסקו השבות יעקב (ב, קד), הפרי חדש (יו''ד פז, ג) הרמ''א (שם), הש''ך (שם), הילקוט יוסף (קצושו''ע קטס) כף החיים (קעג, ט) ועוד.

גם השולחן ערוך (שם), למרות שכתב שצריך להיזהר לא לאכול בשר ודג, כתבו הפוסקים (למשל ציץ אליעזר כא, ח) שהוא מתכוון לאיסור ממש. ראיה לדבריהם, שהשולחן ערוך פסק כדעת הרא''ש, שיש חובה לשטוף ידיים ולאכול משהו בין אכילת בשר ודג. אם היה מדובר בזהירות בלבד, לא היה כותב בלשון חובה (הרמ''א כתב שמספיק לאכול משהו).

ב. לעומת הפוסקים שאסרו, הרמב''ם לא הביא את האיסור בהלכותיו. מדוע? החתם סופר (יו''ד קא) הסביר, שלדעת הרמב''ם השתנו הטבעיים, וגם אם בעבר היתה סכנה לאכול בשר ודג, בזמן הזה אין סכנה, ולכן אין בכך איסור. וכך כתב גם המלבי''ם (ארצות החיים הל' נטילת ידים).

בנידון שאלתנו הדגים טוגנו בשמן שטוגן בו שניצלים, והרי השניצלים נתנו טעם בשמן והוי ליה טעם כעיקר, ולדעת מרן (סימן צב סעיף ב') ע"פ דברי ר"ת שטעם כעיקר מהתורה, וא"כ השמן קיבל טעם של בשר ונהפך להיות כאילו הוא תבשיל של בשר, ואם מטגנים בו דגים הוי כמו שנתבשלו דגים בתבשיל של בשר. והנה הט"ז (סימן קטס סק"ב) כתב על דברי הרמ"א "וכן אין לצלות בשר עם דג משום ריחא, מיהו בדיעבד אינו אסור". וכתב, היינו בריחא אבל אם נתבשלו יחד אסורין אף בדיעבד. וכתב האיסור והיתר (כלל כג) וז"ל: וכתב המרדכי ואו"ז (פרק א"מ) דבר שיש בו משום סכנה דינו כאיסור לבטלו בס' ויותר חמור, שאפילו ביבש במינו צריך ששים עכ"ל. אמנם רבים מן הפוסקים סוברים שגם ביטול טעם דג בבשר או איפכא יש לשערו בשישים. וי"א שמותר גם להוסיף כדי שיהא ששים לבטל את הטעם וכן כתב רבינו הגדול בשו"ת יביע אומר (ח"א חיו"ד סימן ז אות י). וכן העלנו בספרנו שו"ת תורת אבי (שו"ת מעשיות באיסור והיתר). ולפי זה היה נראה לאסור בנידון שאלתנו כי לא היה שישים בטיגון הדגים בשמן שטוגנו בו השניצלים, כי מה שהסיקו האחרונים הנ"ל הוא באם יש שישים, אז דינו כשאר איסורים לבטל בשישים. אמנם כיון שיש שסוברים שכל איסור דג ובשר הוא דוקא בסוג דג שנקרא "ביניתא" אבל בשאר דגים אין סכנה, וגם שיש לצרף את דברי המג"א שנשתנו הטבעים, בנוסף יש לצרף את סברת הרב באר שבע שכל האיסור הוא דוקא בצליית הדגים עם הבשר אבל לא בבישול אם אוכל כל אחד בפני עצמו, כי י"ל דדוקא אם בושלו ביחד ואכלם ביחד אז זו סכנה, אבל אם אוכל כל דבר בפני עצמו אין סכנה בכך, ולכן בנידו"ד יש לצרף את ג' הטעמים הנ"ל ולהקל במקום הפסד מרובה. ובכל זאת אין בכך סיבה מספקת כדי שלא לבטל את המקח, שכן מדובר באנשים יראי ה' שמקפידים מאוד בכשרות מהודרת, ואעפ"י שיש מקום להקל עפ"י הספקות הנ"ל ודאי שאין המאכל מהודר, וכבר ביארנו בכמה מקומות שונים בספר שניתן לבטל מקח אם אדם הזמין אוכל מהודר ובמקומו קיבל מאכל כשר בלבד (כמובן שמדובר לפני שאכלו אותו, שאם כבר נאכל המאכל הדין יהיה שחייב בתשלום כפי שביארנו (עפ"י המבואר בשו"ע סימן רלד). נמצא שבנידון שאלתנו, אעפ"י שהיה מקום להתיר את הדגים שטוגנו במקום הפסד מרובה, כיון שמדובר באירוע מהדרין, א"כ בעצם לא שייך להגיש את האוכל, ונמצא שהשכנה בעצם הזיקה את המשפחה בכך שמעתה לא יכולים להגיש את הדגים בשמחה המשפחתית, ועל זה נסוב הדיון בשאלה האם יש לחייב את השכנה בהיזק הדגים.

הנותן סם המוות בתבשיל של חבירו, חשוב מזיק בהיזק ניכר, שלא מצינו שנקרא היזק שאינו ניכר אלא במטמא ומדמע וכיוצ"ב, שהוא פסול הלכתי בלבד, מה שאין כן במקרה של רעל שיש שינוי גמור במאכל, שנוסף בו רעל, והדבר ניכר על ידי בדיקת מעבדה (שו"ת מנחת שלמה ח"א סימן פח), וכן ניכר ע"י הרגשת האוכל אותו (וכשם שקלקול טעם נחשב נזק ניכר אע"פ שאינו נראה כמבואר ברמב"ן בקונטרס דינא דגרמי שטעם וריח חשובים להיזק ניכר (אמנם הפרי מגדים הסתפק בזה כמבואר בפתחי תשובה) כל שכן שקלקול איכות מזון היא נזק ניכר. וכך כתב בספר פסקי המשפט (סימן שפה אות ב').

וכיון שראיתי לגאב"ד רבי אלחנן פרץ שליט"א בספרו חוקת המשפט (לא תגזול עמ' קלג) שפסק בדין דומה שהוי היזק שאינו ניכר ועל כן פטר מתשלום, אמרתי אולי להרחיב מעט ביסוד דין היזק שאינו ניכר כדי לדעת כיצד לדון בשאלתנו.

בטעם שפטור נחלקו הראשונים לשלוש שיטות (שתי הדעות הראשונות הן הידועות יותר):

א) משום שאנו לא רואים את ההיזק, כגון במטמא תרומה, שלא רואים אם הפרי טמא. ולשיטה זו, במקרה שהפירות רטובים, שאנו כן רואים את ההיזק, שהרי רואים שהפרי הוכשר לקבל טומאה — הוא כן היזק ניכר, וחייב. כלומר יש חילוק בין אדם שגרם לאיסור כלאים בפירות חבירו, שהיזק זה נחשב להיזק ניכר, מכיוון שניתן להבחין בכך שהתבואה מעורבבת עם הגפנים, (למרות שהנזק - איסור הכלאים הוא רוחני), לבין שרץ המונח על טהרות, שמכיוון שלא ידוע אם הוכשר לקבל טומאה על ידי מים שנפלו עליו, לא ניתן לדעת אם הפירות נטמאו. (תוס' בבא בתרא ב: ד"ה וחייב).

ב) משום שהחומר של החפץ לא ניזוק, כגון במטמא תרומה של חבירו, שהפרי נשאר שלם. ולשיטה זו אפילו אם הפירות רטובים הוא היזק שאינו ניכר, שהרי עדיין הפרי נשאר שלם) רמב"ם חובל ומזיק ז-א: "לא נשתנה הדבר ולא נפסדה צורתו", רש"י גיטין נג. ד"ה היזק שאינו ניכר: "שלא נשתנו מכמות שהיו". קובץ שיעורים בבא קמא קכח חקר בין שני הצדדים הללו, ותלה זאת גם במחלוקת אמוראים (.

ג) משום שדיני נזיקין נפרדים מדיני איסורים (ומצוות), ולכן לגבי נזיקין לא מתחשבים באיסורים, וממילא בהיזק שאינו ניכר, שהוא נובע מאיסורים — לא נחשב היזק) מאירי גיטין מ: , כך ביאר בדעתו הקונטרסי שיעורים בבא קמא א-טז).

בביאור המחלוקת בין שתי השיטות הללו מצאנו שני הסברים:

א) נחלקו האם עיקר החפץ הוא החומר שלו, וא"כ הטעם שפטור הוא שהחומר שבו לא ניזוק, או שעיקר החפץ הוא השווי שלו, והרי שוויו כן ניזוק, וע"כ פטור רק משום שלא נראה לעינינו (הגרי"ד בבא קמא תחילת ג.).

ב) נחלקו האם פטור היזק שאינו ניכר הוא משום שהיזק כזה לא נחשב להיזק, וא"כ תלוי בחומר, או שבהיזק כזה האדם לא נחשב למזיק, וא"כ תלוי בראייה (קונטרסי שיעורים בבא קמא א-יד).

ונמצא שבשאלתנו יש מקום לומר שכיון שהטעם משתנה, הוי היזק ניכר. ויש להשיב, שלכאורה אף אם הטעם יורגש, אין זה טעם אסור (כמו בשר וחלב, שהתורה אסרה טעם בשר וחלב), אלא עניין של סכנה. ובנוסף, לעניות דעתי טעם השניצלים לא מורגש בשמן ברמה כזו שתשפיע על טעם הדגים (אמנם אם זה היה להפך המציאות הייתה אחרת, שכן טעם טיגון הדגים חזק הרבה יותר משניצלים), וממילא נראה שאין יכול לאנשים להבחין "בנזק". וממילא עדיין שייך לפטור את השכנה מדין היזק שלא ניכר. אלא שעדיין יש להבין מדוע אסור לאכול דגים ובשר, ומה בעצם עומד מאחורי איסור "הסכנה" שיש בדבר, האם זהו איסור סגולי, ואז פשוט שאין היזק ניכר שכן האיסור סגולי ורוחני, אלא שלהרבה דעות (ואולי רוב הדעות) האיסור של אכילת דגים ובשר הוא איסור מצד הסכנה הרפואית שיש בדבר, ואם כן הרי שהשילוב הרפואי של שני מינים אלו הוא הסכנה, ואת זה אכן אפשר לראות (ע"י מכשירים מיוחדים).

ועתה נחשפתי למחקרים בינלאומיים בנושא האם אכילת דג ובשר ביחד או בהפסק קצר ביניהם מזיקה או מועילה, ומה שגילו עד כה שבשר הדגים עשיר במינרלים ובעיקר יוד ותכונת בשר הדגים להשפיע על גוף אדם לקרר, וכנגדו בשר בהמה רווי בשומנים והשפעתו על הגוף לחמם. ועיכול שלהם ביחד קשה. ולפי הערכות ראשוניות זה עלול להזיק למערכת חלל הפה, לוע, ושט וקיבה, ואף להביא למחלות פנימיות שונות. וזה טרם הוכח כי המחקרים בעיצומם.

ובדין מזיק בדבר שאינו נראה בעין האדם, אבל נראה על ידי כלים, יש לברר, האם הוי היזק שאינו ניכר. וראיתי שכבר דן בזה הרב הגאון רבי יצחק זילברשטיין שליט"א (חשוקי חמד, בבא קמא ה, א) באחד שהוציא מזרק סטרילי ממקומו השמור, שעל ידי זה אינו ראוי לשימוש, שעל ידי זה אינו ראוי לשימוש, אם הוי היזק ניכר.

והביא שם עוד בשם מרן הגרי"ש אלישיב זצוק"ל בשם ספר דור רביעי, עוד גדר של היזק שאינו ניכר, וז"ל:

"שהיזק שאינו ניכר דפטור, הוא משום שכל מזיק נלמד ממכה בהמה ישלמנה, וכל שההפסד הוא רוחני, וזה הפסד רק לעם ישראל, ולא לאומות העולם, אין זה דומה למכה בהמה ישלמנה" עכ"ל.

והנה יש כאן שני נידונים:

אם זה היה במקרה שבו הקייטרינג בעצמו קנה את הדגים וטיגנם וכו', פשוט שלא היינו מחייבים את המשפחה לשלם עבור זה, כיון שזה לא ברמת הכשרות אותה ביקשו (מהדרין) ועל כן הוי מקח טעות, ולא חייבים לקבל זאת ולשלם על כך.

בנידון שאלתנו, אין הדיון אודות תשלום לקייטרינג, אלא דרישה לשלם עבור הדגים (שהמשפחה קנתה) מדין מזיק. וביארנו שאם השכנה (שנחשבת לאומן) עשתה זאת ללא שכר, אזי יש לפטור בכל מקרה. ואם שילמו לה על כך, יש לעיין האם היזק זה נחשב להיזק ניכר, דעת הגאב"ד אלחנן פרץ שליט"א שנחשב להיזק שאינו ניכר ולכן פטורה בכל מקרה, אולם לענ"ד נראה יותר שהאיסור הוא מצד הרפואה שבדבר, ואם כן נחשב להיזק ניכר (בדומה במקצת לרעל, וכפי שהרחבנו בגוף התשובה), ועדיין צריך עיון בדבר.

מסקנת הדברים: במקרה והשכנה עשתה זאת ללא שכר לא ניתן לגבות מהשכנה תשלום עבור הדגים ש"הוזקו", אולם אם קיבלה שכר על כך, יש לעיין האם נחשב הדבר כהיזק שאינו ניכר כמבואר בגוף התשובה.

לאחר העיון בכל צדדי ההלכה שהובאו לעיל, ולאחר בחינת גדרי אומן, שומר שכר, היזק ניכר והיזק שאינו ניכר, וכן לאחר בירור דין דגים ובשר והשלכותיו על שאלת הנזק — עולה כי:

1. אם השכנה טיגנה את הדגים ללא קבלת שכר — דינה כדין אומן העושה בחינם, ובמקרה זה פטורה מתשלום על ההיזק.

2. אם השכנה קיבלה שכר עבור פעולתה — יש לעיין האם נחשב מעשה זה כהיזק שאינו ניכר הפוטר, או שמא כהיזק ניכר, מאחר שהמאכל אינו ראוי להגשה באירוע מהודר, והנזק ניכר לפי מנהג העולם.

ולפי המבואר בגוף התשובה, יש צדדים משמעותיים לראות בכך היזק ניכר, בפרט כאשר האיסור נובע מסכנה רפואית ולא מאיסור סגולי בלבד, אולם הדבר עדיין טעון עיון נוסף.

לפיכך:

במקרה שנעשה בחינם — אין לחייבה בתשלום.

ובמקרה שנעשה בשכר — הדבר תלוי בהכרעת גדר ההיזק, כמבואר באריכות בגוף התשובה.

ניתן ביום ___.

בבית דין "תורת אבי" — קרית מלאכי.

הרב איתי בן יוסף.

דיין.

הופיעו בפני בית הדין שני צדדים:

מצד אחד — התובע, בעל מסעדה בשרית הפועלת בכשרות מהודרת, אשר נוהג לרכוש את תצרוכת הבשר שלו מקצביה מסוימת, תוך שהוא מדגיש בכל הזמנה כי הבשר יהיה בכשרות של בד"צים מסוימים עליהם הוא סומך, וזאת כחלק ממדיניותו העסקית ומתוך התחייבות כלפי לקוחותיו.

לטענתו, במשך תקופה ממושכת סיפק לו הנתבע (בעל הקצביה) בשר שהוצג על ידו כבשר בכשרות המבוקשת, והוא סמך על כך בתום לב, נוכח ההיכרות והאמון ששררו ביניהם. אולם לאחר עריכת אירוע שבו נעשה שימוש בבשר והוגשו ממנו מנות לסועדים, נתברר לו, בעקבות מידע מאדם שעבד בקצביה, כי הבשר שסופק לו בפועל אינו עומד ברמת ההכשר שהתבקשה, אלא בכשרות שונה (רבנות מהדרין). בירור שנערך מול הנתבע העלה כי אכן כך היה, וכי הבשר לא תאם את ההזמנה.

לטענת התובע, יש לראות בכך מקח טעות יסודי והטעיה חמורה, המזכה אותו בהשבת מלוא התמורה, הן בעבור הבשר שכבר הוכן והוגש לסועדים, והן בעבור הבשר שנותר ברשותו. עוד טוען הוא, כי התנהלות זו, שנעשתה לאורך זמן, מחייבת הטלת האחריות המלאה על הנתבע, לרבות נשיאה בכל תוצאות ההטעיה.

מאידך גיסא, טוען הנתבע, כי אף שמודה הוא בכך שההכשר שסופק אינו זה שנתבקש במפורש, מכל מקום מדובר בבשר כשר למהדרין, אשר לשיטתו אינו נופל בטיבו מן ההכשרים המבוקשים, ואף ייתכן שהוא עדיף מהם.

לטענתו, משעה שהבשר הוכן, הוגש ונאכל על ידי לקוחות המסעדה, הרי שהתובע נהנה בפועל מן המוצר, ואין מקום לחייבו בהשבת דמים על מה שנעשה בו שימוש. עוד טוען הנתבע, כי לכל היותר יש לדון בהשבת הבשר שנותר, ואולם האחריות להבאת הסחורה חזרה למקומה מוטלת על התובע. בנוסף טוען הוא, כי אין לראות בשינוי ההכשר שינוי מהותי בגוף המוצר, אלא עניין צדדי בלבד.

בטרם נענה ישירות על טענות שני הצדדים, נקיף את כל המקרים שיכולים להתרחש במקרים מסוג זה, שכן נידון זה נפוץ מאוד והוא מופיע במגוון של שאלות שונות, ובתשובתנו ננסה להשיב על כל האופציות:

מכר איסור תורה.

מכר איסור דרבנן.

מכר איסור הנאה.

מכר דבר מותר, אלא שונה ממה שהוזמן (דוגמת כשרות אחרת ממה שהזמין).

המשותף לכל המקרים שפשוט וברור שאם מדובר שהבינו את הטעות (או את השקר) לפני האכילה, כלומר כל עוד המוצר קיים, אזי ניתן להחזיר את המוצר בטענת מקח טעות, שכן זה לא המוצר שהוזמן, ובנידוננו הוא במקרה שכבר נאכל, או שהשתמשו במקח.

וכן נשיב גם על סיום שאלתך, על מי מוטל החובה להשיב את הסחורה, האם על הלוקח או על המוכר.

מובא במשנה בבכורות (לז, א) השוחט את הבכור ומכר בשרו ונודע שלא הראהו לחכם ואכלו את הבשר, חייב להחזיר להם את הכסף. וכן השוחט את הפרה ומכרה ונודע שהיא טריפה, מה שאכלו אכלו, ומה שלא אכלו יחזירו לו את הבשר והוא יחזיר להם את הדמים.

ומרן פסק את הדינים האלו, והנספחים אליהם בסימן רלד, וזה לשונו:

סעיף א.

השוחט את הבכור ומכרו ונודע שלא הראהו למומחה מה שאכל אכל ויחזיר לו את הדמים והנשאר מהבשר ביד הלקוחות יקבר ויחזיר להם את הדמים:

סעיף ב.

וכן השוחט פרה ומכרה ונודע שהיא טרפה מה שאכלו אכלו ויחזיר להם הדמים ומה שלא אכלו יחזיר לו הבשר והוא יחזיר להם הדמים ואם מכרו הלוקחים בשר זה של טריפה לעכו"ם או שהאכילוהו לכלבים יחשבו עם הטבח על דמי הטרפה ויחזיר להם הטבח את המותר וכן דין כל המוכר דבר שאיסור אכילתו מן התורה:

סעיף ג.

אבל המוכר לחבירו דבר שאיסור אכילתו מדברי סופרים אם היו הפירות קיימים מחזיר הפירות ונוטל דמיו ואם אכלם אכל ואין המוכר מחזיר לו כלום:

הגה: מכר לו מבהמה שלא נבדקה כראוי הוי כאסורה מדברי סופרים שהרי הבדיקה היא מדברי סופרים (ריב"ש סי' תצ"ט):

סעיף ד.

כל איסורי הנאה בין מדברי תורה בין מדברי סופרים, מחזיר את הדמים ואין בהם דין מכירה כלל:

בנוגע לאיסור מהתורה, הסביר הסמ"ע (ס"ק ד) שאין אכילת הלוקחים חשובה הנאה להם, אלא אדרבא צער הוא להם שעברו על איסור דאורייתא, אף שהיו שוגגים. וכן כתב הנתיבות (חו מ סי' רלד ס"ק ג) שאפילו שהיו שוגגים צריך כפרה ותשובה להגן מן היסורים, כיון שעברו על איסור דאורייתא.

אולם באיסור דרבנן פסק מרן (חו"מ סי' רלד ס"ג) שאם הפירות קיימין מחזיר הפירות ונוטל דמיו, ואם אכלם מה שאכל אכל, ואין המוכר מחזיר לו כלום. ומהלשון "אין מחזיר לו כלום" משמע שלא צריך לשלם לו אפילו את ההפרש שיש בין האיסור לבין המותר. והדבר צריך ביאור, שכיון שמכר לו דבר שמחירו שוה פחות, מדוע לא יחזיר לו את ההפרש?

והש"ך (יו"ד סי קיט ס"ק כז) כתב, שכיון שהאיסור הוא מדרבנן, רבנן אסרו את האוכל באכילה, אבל לא חייבו ממון במקח טעות. ובדיני ממונות השאירו את זה על דין תורה. והביא שם ראיה מדברי הרב המגיד (פט"ז מהל' מכירה הי"ד).¹

ובנתיבות המשפט (חו" מ סי' רלד ס"ק ג) ביאר שהעובר על איסור תורה אפילו בשוגג צריך כפרה ותשובה להגן מן היסורין, אבל באיסור דרבנן אין צריך שום כפרה, וכאילו לא עבר דמי, והוי כאילו אכל דבר כשר, שהרי נהנה כמו מהכשר, לכן לא יחזיר לו הדמים.

אשר על כן, בנידוננו, בעל הקצביה יכול לטעון קים לי כהש"ך וסיעתו שאינו חייב להחזיר לו כלום, ואפילו את ההפרש בין שווי הכשרויות (כמובן, על אותו אוכל שכבר נאכל) אינו חייב להחזיר, ואם בעל המסעדה עדיין לא שילם על הבשר יכול לטעון קים לי כהפרי חדש שהוא פטור מהתוספת. ויש שפוסקים שישלם רק מחיר שני שליש מהבשר שנהנה (עיין בספר משפט החושן סי' כג).²

ובנוגע לטענה השניה.

בעל המסעדה יצר קשר עם בעל הקצביה ולאחר דין ודברים (הלא נעימים) שהיו ביניהם, אמר בעל המסעדה שהוא מעוניין להחזיר את כל הסחורה שנשארה אצלו, ולקבל עליה החזר כספי. בעל הקצביה השיב לו "אין בעיה, תבוא אתה ותחזיר את הסחורה, אני לא אמור להגיע עד אליך מרחיק של חצי שעה נסיעה לכל צד". עם מי הדין?

הנה בנידון זה כבר פסק מרן הש"ע (חו"מ רלב כא): מכר לו זרעים הנאכלים כגון חטים ושעורים וזרען ולא צמחו, אינו חייב באחריותן, אפילו היה זרע פשתן שרוב בני אדם קונים אותו לזריעה, הואיל ואוכלים אותו אינו חייב באחריות זריעתו (מיהו אם לא נתן עדיין המעות י"א דיכול הלוקח לומר לזריעה קניתי (טור בשם הרמ"ה) וע' למטה סעיף כ"ג). ואם הודיעו שהוא קונה לזרע חייב באחריותו, והוא הדין לדברים הנמכרים לרפואה ולצביעה וכן כל כיוצא בזה. הלוקח מקח מחבירו והודיעו שהוא מוליכו למדינה פלונית למכרו שם ואחר שהוליכו לשם נמצא בו מום אינו יכול לומר החזר לי מקחי לכאן אלא מחזיר לו הדמים והמוכר מטפל להביא ממכרו או למכרו שם ואפילו אבד או נגנב [אחרי שהודיעו] הרי הוא ברשות מוכר. ואם היה המוכר יודע בממכרו שהיה בו מום, חייב בהוצאות שהוציא הלוקח להוליך אותו למקום פלוני, ואם לא היה יודע שהיה בו מום פטור מהוצאת ההולכה ואינו חייב אלא בהוצאת החזרה. ואם לא הודיע למוכר שמוליכו למדינה אחרת והוליכו ונמצא בו שם מום הרי זה ברשות לוקח עד שיחזיר המקח במומו למוכר:

מסעיף זה נלמד שאדם הקונה חפץ מחברו ונמצא בו מום, חייב הלוקח להחזירו אל הבעלים גם אם זה כרוך בתשלום. אך אם הודיעו שהוא לוקחו למקום אחר (ונמצא שם המום) המוכר הוא שצריך לטפל בהבאת החפץ. ובמקרה שמדובר באותה העיר (כמבואר בש"ע רלב, כב) הרי שחובת החזרת המוצר הפגום חלה על המוכר בלבד בכל מקרה, ואין הלקוח צריך לטרוח עבורו, אלא מודיעו על הפגם והמוכר צריך לטפל בזה (כמבואר בסמ"ע ס"ק נג-נד). יתרה מכך, אם המוכר יודע בממכרו שהיה בו מום חייב בכל ההוצאות שהוציא הלקוח (אפילו על ההולכה), וכל שכן שחייב בהחזרה.

אולי כדאי להוסיף עוד נידון מסוים. אחד הדברים שטען בעל הקצביה, שההכשר המהדרין רבנות שהוא סיפק, מבחינתו יותר מהודר מאותו בד"ץ ספרדי שבעל המסעדה ביקש, ולכן חשב שאין זו בעיה כלל, כי הוא "מבין יותר" מבעל המסעדה ואין הבדלים בין ההכשרים, ועפ"י זה הורה לעצמו היתר בדבר. אולם גם על זה יש להשיב, שהנה כתב מרן בש"ע (חו"מ סי רלג ס"א): המוכר לחברו מין ממיני פירות ונתן לו מין אחר אין כאן מכר ושניהם יכולים לחזור בהם, כיצד, מכר לו חיטין לבנות ונמצאו אדומות וכו'.

וכתב הסמ"ע (שם ס"ק א'), שאפילו אם המין השני הוא עדיף וביוקר יותר מהמין שהתנה עמו בשעת מכירה, אפילו הכי, גם הלקוח יכול לחזור בו כיון שלא זה מה שהתנה אתו. וכעין זה מצינו המקדש את האשה על מנת שהוא עני ונמצא עשיר, אינה מקודשת, כיון שמקפיד על תנאי מסוים אין לשנות מדעתו. ע"כ.

ולכן כיון שאמר לו שרוצה הכשר פלוני, אף על פי שלדעת בעל הקצביה ההכשר השני מהודר יותר, אסור לו לשנות מדעתו, וכמו שהגמרא אומרת (ב"מ עח, א) שכל המעביר על דעת בעל הבית בדבר שבעל הבית מקפיד עליו נקרא גזלן. ועל כן אסור לו לשנות מדעת הקונה שהזמין דוקא הכשר מסויים.

העולה מן האמור: אין בעל הקצביה חייב להחזיר את הכסף ששולם (אעפ"י שודאי שעבר על איסור גניבת דעת וכו'). אם הכסף עדיין לא שולם, יש אומרים שחייב בעל המסעדה לשלם, ויש אומרים שישלם רק שני שליש משווי הבשר. כל זה בנוגע לבשר שכבר נאכל, אולם הבשר הנותר אפשר להזדכות עליו ולהחזירו מדין מקח טעות. בנוסף, כיון שבעל הקצביה ידע על ה"מום", הוא צריך לשאת בעול החזרת המוצר אליו.

הערה מטעם הדין.

יש להדגיש כי התנהלות הנתבע מהווה פגיעה באמון והטעיה בדבר שהתובע הקפיד עליו במפורש, ודבר זה חמור מבחינה הלכתית.

מסקנת הדין.

לפנים משורת הדין.

בית הדין סבור כי ראוי לצדדים להגיע להסכמה הוגנת גם ביחס למה שנאכל, מתוך רצון לסיים את המחלוקת בדרך ישרה.

אין לחייב את הנתבע בהשבת דמי הבשר שנאכל.

יש לחייבו לקבל את הבשר הנותר ולהשיב את דמיו, ולשאת בטיפול בהחזרתו.

ניתן ביום ______.

בבית דין "תורת אבי" — קרית מלאכי.

איתי בן יוסף, דיין.